本書從“什么是法律史”這一問題出發(fā),先概要闡述法律史的研究路徑和研究方法,然后結(jié)合本書主題《法史新裁》,分別從四個(gè)研究方向進(jìn)行研究:一、中國傳統(tǒng)法律文化,二、二、中國少數(shù)民族法律文化,三、西方法律文化,四、比較法律文化。
法律史在法學(xué)學(xué)科中既是基礎(chǔ)、深厚的學(xué)問,也是人文精神最強(qiáng)的學(xué)科之一。該學(xué)科集法律的科學(xué)性與歷史學(xué)的厚度、民族學(xué)和人類學(xué)的廣度以及哲學(xué)的高度于一身,可以激勵(lì)研究者博覽群書,培養(yǎng)發(fā)散性思維和綜合研究的素質(zhì)。法學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)學(xué)科,理論和實(shí)踐必須緊密結(jié)合。歷史何嘗不是一種經(jīng)驗(yàn)——人類過往的經(jīng)驗(yàn),我們對(duì)所觀察到的史實(shí)或者歷史現(xiàn)象,也要借助現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)來加以解釋。法律史不僅是法學(xué)一級(jí)學(xué)科統(tǒng)轄下的二級(jí)學(xué)科之一,同時(shí)也是歷史學(xué)中的一門專史。在少數(shù)頂尖的政法院校的研究生教育中,法律史專業(yè)的研究方向一般包括中國法制史、中國法律思想史、外國法制史、西方法律思想史、民族法律文化以及比較法律文化等方向。它不僅要研究“是什么法律”,同時(shí)也要解釋“為什么是這樣的法律”。西南政法大學(xué)曾代偉教授認(rèn)為中國法制史的研究對(duì)象是“傳統(tǒng)的法”和“法的傳統(tǒng)”。我認(rèn)為這種看法比較全面和深刻,因?yàn)檠芯俊皞鹘y(tǒng)的法”就是在研究“是什么”的問題,而“法的傳統(tǒng)”則是研究“為什么”的問題。這種對(duì)中國法制史的研究對(duì)象的認(rèn)識(shí)甚至可以延展到法律史學(xué)科的其他一些研究方向上,如外國法制史等,只不過所針對(duì)的“法”和“傳統(tǒng)”不同罷了。法律史學(xué)科在研究方法上,我認(rèn)為要綜合運(yùn)用歷史學(xué)、民族學(xué)與人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法解釋學(xué)、比較法學(xué)和法哲學(xué)等的研究方法,使得中外各歷史階段的法律史實(shí)或法律現(xiàn)象在“實(shí)然”和“應(yīng)然”兩個(gè)層面都要得到合理的解釋,才能為當(dāng)下或?qū)淼姆ㄖ谓ㄔO(shè)作出自己的實(shí)證研究和理論貢獻(xiàn)。如對(duì)民族習(xí)慣法的研究,可以借鑒法人類學(xué)的研究方法,這種方法為法學(xué)研究提供了一種全新的方法和技術(shù),其顯著特點(diǎn)是秉承了傳統(tǒng)人類學(xué)的一些研究方式、方法,強(qiáng)調(diào)田野調(diào)查、參與性觀察,注重對(duì)典型案例進(jìn)行分析,提倡基于不同語言、地域、習(xí)俗等的文化之間的比較研究。從某種意義上講,采用交叉學(xué)科的研究方式、方法,對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)構(gòu)成了研究方式的革命。
本書主題是“法史新裁——民族與歷史視野中的法律”,分別從四個(gè)研究方向,每個(gè)方向各選取幾個(gè)論題來做具體研究:一、中國傳統(tǒng)法律文化,有六個(gè)論題:1.詩史法意,較為詳細(xì)地論述《詩經(jīng)》所載西周、春秋法制及其對(duì)后世的影響;2.周民族禮法文化的生成,也是以《詩經(jīng)》為材料的考察;3.“以《詩》論法”與“情”“理”“法”,是對(duì)《詩經(jīng)》材料和“以《詩》論法”的有關(guān)案例進(jìn)行法理分析;4.古代和諧社會(huì)的法律控制,是以古代法和民族習(xí)慣法為視角的考察;5.預(yù)備立憲與法律文化,是從法文化視角解讀清末預(yù)備立憲;6.對(duì)七言古詩《法史詠》的闡釋,是用詩語勾勒出中國傳統(tǒng)法律文化的更生與式微的概貌。二、中國少數(shù)民族法律文化,有三個(gè)論題:1.林契百年藏古樓,是運(yùn)用民族學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法對(duì)清代貴州錦屏林木交易習(xí)慣進(jìn)行分析;2.布依族的婚俗與禁忌,是以民族學(xué)與人類學(xué)視角所進(jìn)行的闡釋;3.送法進(jìn)城,實(shí)際上是探討中國民族法律文化的價(jià)值取向和研究方法。三、西方法律文化,有三個(gè)論題:1.憲法制度與文化淵源,是研究美國憲法的生成背景;2.從社會(huì)到國家的憲政生成模式,是以民族學(xué)和歷史學(xué)的視角考察美國憲政的生成模式;3.在理性和信仰之間,這是對(duì)西方自然法學(xué)歷史嬗變的評(píng)述。四、比較法律文化,有兩個(gè)論題:1.正義、和諧價(jià)值與憲法,是闡述現(xiàn)代民族國家憲法的價(jià)值基礎(chǔ);2.西憲理論與法家學(xué)說,則是運(yùn)用比較研究的方法對(duì)東西方法律文化做研究的一種嘗試。
撰寫本書得到了許多學(xué)者和朋友的關(guān)心、支持和無私的幫助,我愿在此深表謝忱!我也對(duì)中國社會(huì)科學(xué)出版社的官京蕾女士在編審本書過程中所付出的辛勞表示衷心的感謝!
陶鐘靈,云南昆明人,法學(xué)三級(jí)教授。西南政法大學(xué)法律史專業(yè)研究生畢業(yè),法學(xué)碩士;中國人民大學(xué)青年骨干訪問學(xué)者。1995年至今,在貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)從事法學(xué)教學(xué)和研究工作。承擔(dān)研究生《法理學(xué)》,本科生《中國法制史》、《法律英語》等7門課程。在期刊《法學(xué)研究》、《詩刊》,雙核心期刊《求是學(xué)刊》、《思想戰(zhàn)線》等以及其他。ú浚┘(jí)期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文和詩詞作品40余篇,主持或參與課題多項(xiàng),主編或參編專著2部,榮獲貴州省哲社優(yōu)秀成果獎(jiǎng)1項(xiàng)。
第一編 中國傳統(tǒng)法律文化
詩史法意
周民族禮法文化的生成
“以《詩》論法”與“情”、“理”、“法”
古代和諧社會(huì)的法律控制
預(yù)備立憲與法律文化
對(duì)七言古詩《法史詠》的闡釋
第二編 中國少數(shù)民族法律文化
林契百年藏古樓
布依族的婚俗與禁忌
送法進(jìn)城
第三編 西方法律文化
憲法制度與文化淵源
從社會(huì)到國家的憲政生成模式
在理性和信仰之間
第四編 比較法律文化
正義、和諧價(jià)值與憲法
西憲理論與法家學(xué)說基本論點(diǎn)之辨析
附件一 《欽定憲法大綱》
附件二 《憲法重大信條十九條》
附件三 《美國憲法》(正文及部分修正案)
參考文獻(xiàn)
《法史新裁:民族與歷史視野中的法律》:
二 法學(xué)視域下的“情”
筆者認(rèn)為,法學(xué)視域下的“情”有四層含義:一是個(gè)人情感,包括個(gè)人的情感、性情、情緒等,即常言說的人之七情,它們屬于人的感性心理因素或摻雜部分理性因素的感性心理狀態(tài)。二是人民的情感,即與每個(gè)人的情感密切相關(guān)的民情、風(fēng)俗、習(xí)慣,它們體現(xiàn)了一定地域和一定時(shí)期的大多數(shù)人的情感,所以筆者稱之為人民的情感,如前文所述,民情與民意結(jié)合起來可統(tǒng)稱為民心。三是具體案件中的交際情感,是指具體案件中一方或雙方當(dāng)事人及其近親屬或者利益相關(guān)者,與審判機(jī)構(gòu)及其工作人員或者能夠?qū)Π讣膶徟挟a(chǎn)生直接影響的其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人之間所建立起來的交往情感。例如,因當(dāng)事人與法官之間存在親朋故舊關(guān)系,或當(dāng)事人向法官行賄等緣由,而在當(dāng)事人與法官之間建立起來的交際情感。這里面有所謂的情感因素,即通常所說的辦人情案,但也包含許多復(fù)雜的利害關(guān)系。當(dāng)代司法所要肯定的人情因素非但不是第三種情況,相反第三種人情因素恰恰是應(yīng)當(dāng)禁止的。雖然法律規(guī)定了相關(guān)的制裁制度,但人情案件仍時(shí)有發(fā)生。人們對(duì)情、理、法關(guān)系的理解依然模糊不清,認(rèn)為情就是指人情,即上述交際情感。這是對(duì)情、理、法關(guān)系的誤讀。四是法律工作者基于對(duì)人情世故的理解而積累的生活經(jīng)驗(yàn)和良知良能。對(duì)于立法者、司法者等法律人來說,缺少生活經(jīng)驗(yàn)和良知良能就是不稱職的法律工作者。
在實(shí)際生活中,“情”的一、二、四層含義常常被忽略,但它們卻又是人情因素中值得充分肯定的。第一層含義中,個(gè)人的情感通常表現(xiàn)為當(dāng)事人的情感、情緒等,如一方因?qū)Ψ降那趾蚍ü俚恼`判而產(chǎn)生的激憤之情等。作為法官應(yīng)當(dāng)在庭審中察言觀色,充分關(guān)注當(dāng)事人感性心理的種種表現(xiàn)。西周時(shí)有“五聽”制度,司法官分別從當(dāng)事人的言辭(辭聽)‘、神情(色聽)、呼吸(氣聽)、聽覺(耳聽)、目光(目聽)五個(gè)方面,了解當(dāng)事人的心理活動(dòng),以辨真?zhèn),然后進(jìn)行判決。如果像竇娥那樣的當(dāng)事人在判決后能說出“天,你枉法裁判枉作天”一類的話,而司法官面對(duì)這樣的曠世悲情都置若罔聞,那么這樣的法官若不是真正地枉法裁判,也會(huì)因內(nèi)心的極度冷漠或?qū)θ说臋?quán)利和尊嚴(yán)的公然漠視而導(dǎo)致誤判。如果法律一味地注重理性,而不考慮人的情感因素,那么這類冷冰冰的法律又怎能體現(xiàn)以人為本、公平、正義等價(jià)值理念呢?第二層含義中,將案件公開審理和及時(shí)發(fā)布,使司法接受人民的監(jiān)督,即讓人民的理性和情感成為司法是否公正的試金石,這是現(xiàn)代法治的基本要求。第四層含義中,法官或陪審人員的良知良能對(duì)案件的審判也起著相當(dāng)重要的作用。從夏商周三代起,中國司法制度中就要求司法官要有同情心、憐憫心,如夏朝有“與其殺不辜,寧失不經(jīng)”,西周《呂刑》要求司法官“哀敬折獄”。只有在國法中注人人性因素,才能得到人民的尊重和信仰。西方訴訟中也賦予法官一定自由裁量權(quán)或建立自由心證制度,法官的經(jīng)驗(yàn)、良心運(yùn)用得恰當(dāng)與否不也能檢驗(yàn)司法是否公正嗎?
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