應(yīng)該看到，近年來連續(xù)曝光的一系列死刑誤判案件幾乎都是因為定罪階段未能嚴(yán)格貫徹嚴(yán)格證明要求導(dǎo)致的。例如，第一，對證據(jù)能力沒有實質(zhì)性的限制，大量傳聞證據(jù)、意見證據(jù)、品格證據(jù)都得以進入定罪審理程序，降低了法官事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性；第二，在證據(jù)調(diào)查方式上，證人不出庭作證，鑒定人、偵查人員不出庭接受詢問，筆錄證據(jù)大行其道，辯方無法就控訴證據(jù)進行有效反駁，這也在客觀上降低了事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性；第三，法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)由于缺乏可操作的手段而在實踐中被屢屢降格適用，更是從根本上導(dǎo)致了死刑誤判案件的發(fā)生。因此，僅僅著眼于死刑復(fù)核程序、死刑案件二審開庭運動，甚至是提高死刑案件量刑證明標(biāo)準(zhǔn)等途徑解決死刑濫用問題，并不能解決根本問題。改革的重心應(yīng)當(dāng)圍繞定罪環(huán)節(jié)展開，嚴(yán)格貫徹?zé)o罪推定和嚴(yán)格證明的要求，嚴(yán)守刑事司法的第一道防線，以避免逆向推進式改革的局限性。具體而言，措施如下：第一，設(shè)置嚴(yán)格的證據(jù)能力規(guī)則，限制定罪環(huán)節(jié)證據(jù)信息的范圍，尤其注意不能將酌定情節(jié)的量刑證據(jù)提前在法庭上出示，這就要求我們建立起相對獨立的量刑程序；第二，建立傳聞證據(jù)規(guī)則，剝奪筆錄證據(jù)的證據(jù)資格，建立起證人出庭作證的程序機制；第三，在法律中明確規(guī)定對印證和補強證據(jù)的要求，從而防止實踐中對法定證明標(biāo)準(zhǔn)的降格適用，同時要求在死刑案件的評議中必須一致通過才能判處死罪成立，以最大限度地發(fā)揮定罪環(huán)節(jié)的屏障作用，將冤假錯案消滅在萌芽階段。

但是，這種改革思路絕不意味著要提高死刑案件的定罪標(biāo)準(zhǔn)，這樣不但解決不了其可操作性的問題，反而會進一步增加控方的證明負擔(dān)，更加難以平衡錯誤釋放和錯誤定罪這兩種裁判風(fēng)險。很多改革論者一方面認(rèn)為排除一切懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)不可操作，無法達到，因而主張在一般案件中適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)；而另一方面，為了提高死刑案件的正當(dāng)性，又將死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到排除一切懷疑的程度。其實，單純從案件類型入手，片面提高死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)必然會導(dǎo)致上述邏輯悖論，也無助于問題的解決，這種改革方案并沒有抓住問題的癥結(jié)，沒有發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致案件證明困境的根本原因。防止死刑誤判的根本不僅僅要著眼于防止證明標(biāo)準(zhǔn)過低帶來的錯誤定罪問題，也要考慮提高死刑證明標(biāo)準(zhǔn)后帶來的錯誤釋放問題。很多學(xué)者僅僅籠統(tǒng)地認(rèn)為死刑案件應(yīng)該達到最高證明標(biāo)準(zhǔn)，這種研究的實際意義是值得懷疑的。我們必須另辟蹊徑，找到解決死刑案件誤判的問題，平衡好兩類誤判的關(guān)系，兼顧打擊犯罪與保障人權(quán)的需求。

其實，各國都存在一個共同的現(xiàn)象，就是犯罪構(gòu)成的各個要件都適用同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，正是這一因素造成了控方過重的證明負擔(dān)，尤其是犯罪主觀要件的證明也適用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，這幾乎是不可能完成的任務(wù)。例如，美國就明確要求控方必須對指控犯罪的每一項構(gòu)成要件都證明到“排除合理懷疑”的程度，這還被視為聯(lián)邦憲法“正當(dāng)程序條款”的要求之一。In re Winship,397 U�盨��358(1970).《模范刑法典》第1��12條規(guī)定：“除非犯罪的每一要件得到排除合理疑問的證明，否則任何人不得被認(rèn)定犯有此罪�！薄堵�(lián)邦新刑法典建議稿》第103條第1款也規(guī)定：“任何人非經(jīng)排除合理疑問地證明犯罪的每一要件，不得被定罪。”1970年的溫西普案中，聯(lián)邦最高法院明確指出：排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)適用于“每一指控所必要的每一事實”Nancy J�盞ing & Susan R�盞lein，Essential Elements，54 Vand�盠�盧ev��1467(2001);Andrew J�盕uchs，The Effect of Apprendi v�盢ew Jersey of the Federal Sentencing Guidelines:Blurring the Distinction Between Sentencing Factors and Elements of A Crime，69 Fordham L�盧ev��1399(2001).。根據(jù)這些規(guī)定不難看出，控方承擔(dān)證明責(zé)任的范圍是犯罪構(gòu)成的各項要件（essential elements），其證明標(biāo)準(zhǔn)都是排除合理懷疑。而對于那些量刑事實和辯護事由，法律并沒有科加排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

但是，到了2000年，聯(lián)邦最高法院在阿普蘭迪訴新澤西州案的判決中指出：聯(lián)邦憲法修正案第6條的陪審團審判權(quán)以及第14條的正當(dāng)程序條款要求“除前科以外，任何加重犯罪的刑罰超過法定最高刑的事實必須被提交給陪審團，并且得到排除合理疑問的證明”Apprendi v�盢ew Jersey,120 S�盋t��2348(2000).。據(jù)此，在基礎(chǔ)犯罪事實之外，如果法律又根據(jù)其他不同的事實分別規(guī)定了更高的法定刑，那么控方也必須以排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)向陪審團證明該刑罰所依據(jù)的事實，換句話說，犯罪的構(gòu)成要件和加重情節(jié)都應(yīng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。孫長永、黃維智、賴早興：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第22頁。正因如此，聯(lián)邦最高法院進一步指出：判處死刑所必須具備的加重因素也相當(dāng)于指控犯罪的一個構(gòu)成要件，加重情節(jié)和犯罪構(gòu)成要件具有了類似的屬性。自此，死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)同等適用于所有構(gòu)成要件和加重情節(jié)。顯然，對每一個犯罪構(gòu)成要件和加重情節(jié)的證明都需要達到排除合理懷疑的程度，這種證明負擔(dān)無疑是相當(dāng)沉重的。

我國也是如此，我國犯罪構(gòu)成要件缺乏大陸法系國家三階層論的推定機制，必須就全部四個要件進行全面舉證，并分別達到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度，這使得很多案件在客觀上無法獲得有效的證明（尤其是犯罪主觀方面），從而被迫放縱犯罪。為了解決控方過于沉重的證明負擔(dān)，在保護無辜和打擊犯罪兩者之間取得最佳的平衡狀態(tài)，我們必須回答一個問題：證明標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)平等地適用于犯罪構(gòu)成的所有要件？可否對證明對象進行層次劃分，并適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，以實質(zhì)性地降低控方證明負擔(dān)，提高打擊犯罪的效能，而同時又不致冤枉無辜呢？答案是肯定的。減輕證明負擔(dān)的方式有多種，其中，縮小證明對象的范圍便是最常見的一種。筆者的建議是：應(yīng)當(dāng)在死刑案件中建立以“罪體” （the body of crime）為核心的層次性的證明標(biāo)準(zhǔn)體系，針對不同的證明對象適用不同的證明要求。

所謂罪體，有廣義和狹義之分。廣義的罪體是指犯罪的行為過程。任何犯罪都必須表現(xiàn)為一定的外在行為才具有可責(zé)性和可處罰性，即使是犯罪主觀方面，也要通過一定的客觀事實加以認(rèn)定或推定，因此，犯罪行為是犯罪要件的核心。在英美刑法中，罪體大體等同于我國犯罪構(gòu)成要件中所說的客觀要件，英文稱為外部要件（external elements），包括行為、對象、結(jié)果、因果關(guān)系等，這是廣義的罪體概念。與之相對的是犯意，大體等同于我國犯罪構(gòu)成要件中的主觀要件，英文稱為心理要件（mental elements），指行為人實施犯罪行為時的心理狀態(tài)，如明知、蓄意、輕率和疏忽等。一般犯罪的構(gòu)成要件包括罪體和犯意兩個方面，英國上議院于1935年判決的“伍爾明頓案”指出：“縱觀英國刑事法之網(wǎng)，始終可以看到一條金線，那就是：除……精神失常的抗辯和其他由成文法規(guī)定的例外情形外，證明被告人有罪是控方的責(zé)任。如果在案件審理結(jié)束時，控訴方或者被告人提供的證據(jù)表明，關(guān)于被告人是否以惡意殺害了被害人存在合理疑問，那么控訴方就沒有證實自己的案件，被告人有權(quán)被宣告無罪。不論指控的是什么，也不管審判在何處進行，控方必須證明被告人有罪的原則是英格蘭普通法的組成部分，任何削弱該原則的企圖都是不能接受的�！痹摪杆�確立的伍爾明頓規(guī)則（the Woolmington Rule）要求：控方必須對以下兩個方面的事實證明到“排除合理懷疑”的程度，方可卸除證明責(zé)任：（1）被告人實施了被指控的犯罪行為（客觀要件）；（2）被告人具有可歸責(zé)的心理狀態(tài)（主觀要件）。而對于嚴(yán)格責(zé)任的犯罪而言，構(gòu)成要件僅指罪體，不包括犯意。本書所指之罪體則采取狹義概念，即我國刑訴理論中的案件主要事實，包括行為人和犯罪事實兩個要素。所謂罪體證明論，是指在死刑案件的證明中，對于罪體部分的證明應(yīng)該達到“排除一切懷疑”的程度，只要對行為人和犯罪事實這兩個要素存在任何懷疑而無法排除，都不應(yīng)認(rèn)定犯罪成立。而對罪體之外的部分，則可適當(dāng)降低證明要求。由于罪體部分可以做到確定無疑，因此不會產(chǎn)生冤枉無辜的現(xiàn)象，而在是否構(gòu)成死刑罪名、是否應(yīng)當(dāng)判處死刑等問題上，即使證明無法達到絕對確定的狀態(tài)，從而作出留有余地的裁判，也不致造成不可挽回的司法錯誤，從而將“留有余地”的裁判方式嚴(yán)格限定在適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域。

其實，已有部分學(xué)者的改革思路暗含了這種罪體證明的思想，只是沒有加以理論化和系統(tǒng)化的表述。如，陳光中教授就在2002年的一篇文章中指出：在認(rèn)定有罪的案件中，對于有關(guān)案件定罪量刑的基本事實，特別是犯罪嫌疑人、被告人是否實施了犯罪這一主要事實是可能查清楚的，應(yīng)該適用最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是，對于某些案件的主要犯罪事實以及犯罪構(gòu)成的某些要件事實適度降低證明標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定只需要達到最大限度地接近真實的證明程度即可。陳光中：“構(gòu)建層次性的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)”，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第7卷），法律出版社2002年版，第8~10頁。

建立以罪體為核心的證明標(biāo)準(zhǔn)體系，對不同層次的證明對象科以不同的證明要求，而不再籠統(tǒng)地提高某一類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，是有效防止誤判并平衡兩類誤判的最佳制度選擇，而且，這種罪體證明論在我國并不存在理論上的障礙。這主要有以下幾個方面的理由：首先，我國證據(jù)理論中有關(guān)直接證據(jù)和間接證據(jù)的分類標(biāo)準(zhǔn)就暗含了罪體證明的思想。根據(jù)通說，凡是能夠單獨證明案件主要事實的證據(jù)就是直接證據(jù)。而所謂主要事實，就是犯罪嫌疑人、被告人是否實施了指控的犯罪行為，可見，罪體本身就是刑事證明最核心的部分。只要能夠證明案件的罪體部分，該證據(jù)就具有最高的證明價值，這事實上已經(jīng)體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成要件層次性的思想。沿著這一思路，規(guī)定對于犯罪構(gòu)成要件中的罪體部分應(yīng)該達到最高證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該不存在理解上和理論上的任何障礙。其次，在口供補強規(guī)則中，罪體思想也有所體現(xiàn)。眾所周知，口供具有極大的虛假可能，但也往往包含最多的事實信息。因此，如何增加口供的真實性，提高其在認(rèn)定犯罪過程中的價值，就是證據(jù)法學(xué)所要解決的重大課題。關(guān)于口供補強的對象，理論上存在兩種代表性的觀點：一是罪體說，二是實質(zhì)說。通說認(rèn)為，補強證據(jù)只需要補強口供的罪體部分即可，對犯罪構(gòu)成中的主觀要件則不需要加以補強�？梢姡�證據(jù)理論對于犯罪構(gòu)成不同的部分的確存在不同的證明要求。然而需要注意的是，口供補強規(guī)則中的罪體不能直接等同于此處所說的罪體�？诠┭a強規(guī)則中的罪體，是指在犯罪構(gòu)成要件中排除“犯罪主體”（被告人與犯罪的聯(lián)系）和主觀方面之后的殘余部分，這一部分需要通過口供以外的其他證據(jù)來加以補強［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下），張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第38頁。，也就是說，西方證據(jù)法中的補強理論并不要求證明犯罪嫌疑人、被告人與罪犯的同一性問題。但是，這并不意味著對于同一性問題就可以降低證明要求，恰恰相反，為了防止冤枉無辜，這一證明對象仍然要達到最高證明標(biāo)準(zhǔn)，只是在西方并不通過口供補強規(guī)則加以解決而已。我國也是如此。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第106條中有這么一句話：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)，提取到了隱蔽性很強的物證、書證……”顯然，除非犯罪嫌疑人、被告人親自實施了犯罪行為，否則不可能知道這些隱蔽性信息，反之，只有提取到這些隱蔽性信息，方可佐證犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的同一性，因此，在罪體部分，我們的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)理論已經(jīng)體現(xiàn)了從嚴(yán)要求的精神，這一點應(yīng)該在死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)中反映出來。從罪體證明的視角出發(fā)，重新審視在嚴(yán)打期間提出的“兩個基本”的證明標(biāo)準(zhǔn)，就可以得出嶄新的結(jié)論。筆者認(rèn)為，所謂“兩個基本”，并非是指事實基本清楚，證據(jù)基本確實、充分，而應(yīng)理解為基本事實（罪體）清楚，基本證據(jù)確實、充分。嚴(yán)打期間發(fā)生的呼格案，就是因為在基本事實方面沒有達到最高證明標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是基本清楚，才最終釀成了冤案。這些實踐中發(fā)生的深刻教訓(xùn)更加警醒我們，必須對死刑案件的核心證明環(huán)節(jié)，提出最嚴(yán)格的證明要求。

有鑒于此，筆者建議以犯罪行為過程為核心重構(gòu)證明對象體系，適度擴大法律推定的適用范圍。具體而言，可以對司法實踐中難以通過證據(jù)加以證明的要件事實設(shè)立推定規(guī)范。例如，行為人以非法手段（如虛報冒領(lǐng)）取得公共財產(chǎn)后應(yīng)對該項財產(chǎn)的非私人用途承擔(dān)證明責(zé)任，否則推定非法所有，成立（貪污或侵占）犯罪。共同傷害案中，如果不能辨認(rèn)所加傷害的輕重或不能辨認(rèn)是何人所傷時，就推定為共犯。再如，對于某些特殊犯罪（如毒品犯罪）的主觀要件事實，由于取證和證明的困難導(dǎo)致打擊不力和犯罪的日益猖獗，也可以考慮由立法設(shè)立推定規(guī)范，降低證明難度。通過擴大法律推定規(guī)范的適用范圍，將證明對象從較難證明的待證事實轉(zhuǎn)化為較易證明的基礎(chǔ)事實，從而實質(zhì)性地降低證明難度。同時，由于對基礎(chǔ)性事實（罪體部分）的證明仍需要達到法定最高證明標(biāo)準(zhǔn)，從而推論出其他要件事實的成立，等于在犯罪構(gòu)成四要件中體現(xiàn)出推定的關(guān)系和層次，而不必引入三階層犯罪論解決訴訟證明的困境。甚至可以考慮，對于犯罪構(gòu)成要件中罪體之外的部分，結(jié)合刑事政策的考慮，由立法確立部分證明責(zé)任倒置的情形，規(guī)定更多由被告人承擔(dān)證明責(zé)任的犯罪主觀要件。由于罪體部分仍然由控方承擔(dān)證明責(zé)任，這種嚴(yán)格限制適用范圍的證明責(zé)任倒置并沒有實質(zhì)性地違反無罪推定原則。實際上，在英美刑法中，認(rèn)定犯罪成立的條件有兩個：一是犯罪構(gòu)成，二是辯護事由。其中，犯罪構(gòu)成包括罪體（actus reus）和犯意（mens rea）兩個方面，具備犯罪構(gòu)成并不能直接認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，只有當(dāng)指控犯罪的要件事實得到證明，而辯護事由被證明不成立時，才能最終認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪。在英美刑法中，甚至有人主張將辯護事由不存在也作為“犯罪要件”之一加以規(guī)定，正是在這個意義上，控方僅需就犯罪要件事實承擔(dān)證明責(zé)任，而辯護事由的存在與否則可以由被告人提供證據(jù)加以證明。這并不違反無罪推定原則的內(nèi)涵和要求。如，美國《模范刑法典》第1��13條第（9）項規(guī)定：“犯罪要件”包括“否定行為的正當(dāng)事由或免責(zé)事由”。轉(zhuǎn)引自孫長永：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第23頁。在罪體部分適用最高的證明標(biāo)準(zhǔn)的同時，還應(yīng)規(guī)定：對犯罪構(gòu)成要件中罪體之外的部分則可適當(dāng)降低證明要求，適用諸如“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這樣，盡管在其他要素上證明還不能達到絕對確定的狀態(tài)，但由于在行為人構(gòu)成犯罪這一問題上已無疑義，因此不會造成冤枉無辜的現(xiàn)象發(fā)生，這種層面上的“留有余地”是一種相對合理主義的解決方案。