自　序

記得在2016年的某天學(xué)期結(jié)束的最后一節(jié)課上，我突發(fā)感慨：行政法是骯臟的學(xué)問！當時的確有些聳人聽聞。實際上，我只不過是想表達，行政法洞悉人性之惡。所以不但對人們的打架斗毆、交通肇事、制假販假、虛假宣傳等私行為進行制裁，而且對濫用職權(quán)、吃拿卡要、權(quán)力尋租、（踩）爆頭執(zhí)法、隨性（別）檢查等公行為防范日緊。禁止飲酒駕駛是近年來典型的抑制人的魔鬼面的一個例子。精確一點，應(yīng)該說行政法是關(guān)于骯臟的學(xué)問！國家是必要的惡，人性同樣也是如此，否則無以為人。因此，漢密爾頓（或麥迪遜）說：如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。【注文：［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁�！啃姓�秩序法、行政組織法于此體現(xiàn)得尤為明顯。如果沒有體現(xiàn)人性的人類內(nèi)耗，社會不知進步到怎樣的程度了，明代李汝珍的《鏡花緣》一書中的君子國早已降臨凡間。在該國，夜不閉戶，路不拾遺，人人齊禮，事事誠信。然而，不應(yīng)該熟視無睹的是，在凡間和天堂之間有一道難以跨越的人性門檻，君子國只能活在人們的概念里。學(xué)習行政法的感覺，借用王昆侖的一句紅學(xué)評語，可謂：人畏其滑溜，我賞其熱辣；人畏其飄忽，我賞其日新。讀之開拓無限心胸，增長無數(shù)閱歷。

雖然最好一輩子不要和法律打交道的想法已經(jīng)過時，但在多數(shù)人的觀念中，法學(xué)并非是增量之學(xué)，而是減量之學(xué)。也就是說，法律和法學(xué)并不能給大家?guī)�來利益的增長，反而是減少。例如，在訴訟中爭執(zhí)的標的沒有增加，而訴訟過程給雙方帶來了訴訟成本，整體利益減少了。美國著名社會心理學(xué)家亞伯拉罕·哈羅德·馬斯洛（Abraham Harold Maslow）把人的需求依次由較低層次到較高層次，分成生理需求、安全需求、社會需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求共五個層次。公法（行政法）與這五層需求休戚相關(guān)，公法學(xué)尤其強調(diào)法的安定性原則。公法（行政法）帶來的安全需求價值幾何？增量、減量的視角只是看到了司法的過程，輕忽了長期性和常態(tài)性的執(zhí)法。就像健康的價值是在健康失去之后，公法（行政法）也是如此。增減量之學(xué)的觀點確有不適之處。

法學(xué)教材中，傳統(tǒng)的法律概念認為，法律是由國家制定或認可的，靠國家強制力保障實施的，對全體社會成員具有普遍約束力的規(guī)則。這種概念強調(diào)權(quán)威、將法律與價值隔離，難以祛除惡法亦法的嫌疑。雖然法學(xué)不是人文學(xué)科，但法學(xué)應(yīng)該與人文學(xué)科相結(jié)合，成為人文之學(xué)。公法法條不乏人文關(guān)懷，但在實施中卻存在人文標準的時時考量。英國首相撒切爾夫人與內(nèi)閣一起吃飯，年輕的女服務(wù)生上熱湯時撒漏到了一位大臣身上，她一時愣住了。鐵娘子趕忙起身抱住她安慰：這個錯誤大家都會犯的，別害怕。試想，如果鐵娘子鐵著臉說：構(gòu)成服務(wù)事故，扣你一周的工資。規(guī)則是執(zhí)行了，可效果怎樣呢？我們又有多少只問結(jié)果不看過程的評價標準（典型的如所謂的一票否決制）呢？這不回到了我們的老話題是不是只要有了結(jié)果，可以不問手段（不擇手段）？有人文存在的空間嗎？

最近，微信上在傳一段胡椒視頻，鏡頭中首席法官卡普里奧（chief judge Frank Caprio）在處理一起編號為96124的案件，來自危地馬拉的中年母親歐文（Owen）因開車違規(guī)右轉(zhuǎn)面臨罰款。她當時急著買咖啡，然后去學(xué)校雅尼斯中心學(xué)英語，沒有注意禁止右轉(zhuǎn)的紅燈。解釋的時候，歐文吐字不清楚，法官安慰她：放松點，不用那么緊張。她表示，現(xiàn)在為了找工作在學(xué)英語，如果有了工作就可以付罰單了。法官在和她聊天的同時，也不忘鼓勵她：英語學(xué)得不錯！法官顯然被她的精神感動，最后和她達成協(xié)議（deal，實為判決）：答應(yīng)法官繼續(xù)學(xué)習英語，罰單撤銷。多少人感動得老淚縱橫，原來公法的規(guī)律可以這個樣子！這么溫情！看過幾遍以后，我?guī)е�好奇到維基百科網(wǎng)上搜尋這位法官的情況，主要是看看視頻是不是劇本的產(chǎn)物。原來，卡普里奧法官是美國羅德島普羅維登斯市市政法院的首席法官【注文：The chief municipal judge in Providence。市政法院處理涉及municipal ordinances的案件，如交通罰單、商店偷竊、人行道上吐痰�！�，也是羅德島州市長協(xié)會的前主席。這位1936年生的老人主持Caught in Providence節(jié)目，被稱為the television judge。是庭審現(xiàn)場系列，實實在在地審案件，過程由WLNE-TV電視臺直播。

另一起交通違章案中，一位女士因未遵守8點至10點禁止停車的規(guī)定，被警察開了罰單。她的停車時間是9點59分58秒，而當時她車上的儀表盤顯示已經(jīng)10點了。面對僅2秒之差，卡普里奧法官顯得有些無奈：難道你要賴你的車嗎？女士辯解：看到了交通規(guī)定，我也確定車上顯示的時間是10點。卡普里奧法官最后作出判決：女士相信自己車上的時間，我也相信她。他的解釋是：只是幾秒之差的問題，有時候我們需要借助更多的常識來判決。在一次采訪中，他對記者說：對絕大多數(shù)來法院的人，這樣的經(jīng)歷可能是他們唯一一次和法庭打交道的機會。我不想讓法庭嚇到他們。所以，我對他們展示了足夠的同情、理解，當然最重要的，還有公正�！咀⑽模浩嫠嘉荩骸禖aught In Providence》看看刷爆別人朋友圈的網(wǎng)紅，差距啊差距，http://www.qq745.com/dianyingtuijian/81645.html，訪問時間：2017年6月22日�！磕�也許會說是老卡在作秀，可這秀做得不好嗎？倒不是認同老卡的每一個案件的處理內(nèi)容。如7420號案件，參加過越戰(zhàn)的老兵去榮民醫(yī)院看醫(yī)生，因找不到車位而在瑞郡大道停車，于2016年5月31日被處以100美元的罰單。在安撫老兵的情緒后，老卡撤銷了罰單。而我可能會作象征性的處理，以免留下矯枉過正的嫌疑，并由此減少大家在釣魚島與城市執(zhí)法之間的想象空間。

中國的行政部門和司法部門將如何處理這三起案件？我不敢妄下結(jié)論（但也不是沒有參考，如趙春華案件）。但是，走進法庭，看看基層法官如何審理案件可能會得出您的結(jié)論。我不是說我比他們更有耐心。面對當事人不著邊際的絮絮叨叨和假話連篇，我的反應(yīng)可能更加強烈。尋找原因，專家可能又會說我們的法學(xué)教育出了問題。沒有教不好的學(xué)生。這句話沒說給您多少時間？幾年還是十多年？給您怎樣的環(huán)境？是單間還是未成年與成年人一起關(guān)押的交叉感染？如果整個社會是一間大教室，這間大教室在時時訓(xùn)練大家成為精致的利己主義者，您還會有信心嗎？早在拿破侖的軍隊入侵的時候，普魯士國王威廉三世就指出了德意志的出路：這個國家必須以精神的力量來彌補軀體的損失。正是由于窮困，所以要辦教育。我從未聽過一個國家辦教育辦窮了，辦亡國了�！咀⑽模貉胍暋洞髧�崛起》德國篇解說詞�！烤�神和價值觀的損失又應(yīng)該用什么來彌補呢？如果不能求助于跛腳的法學(xué)教育的話。

有人說過，如果故鄉(xiāng)、母校不存在仁愛，這兩者便不復(fù)存在。正義和秩序女神忒彌斯的金冠、白袍、天平、寶劍、束棒、蒙眼的毛巾、蛇狗、權(quán)杖、書籍和骷髏各有所隱喻，這其中難道獨獨缺少了仁愛的隱喻嗎？仁愛并不是厚此薄彼、反復(fù)無常，不過是讓法律符合人性的特征和人的心理。左手的天平、蛇狗和蒙眼的毛巾多多少少有這些成分。將公法學(xué)與人文之學(xué)聯(lián)系起來，路還很長。法律缺少了人性關(guān)懷（關(guān)懷善惡人性：釋放自己的善，一定程度上容忍他人的惡，缺少了人文情懷（不強人所難和體現(xiàn)三常常識、常情和常理的情懷），那么法律只是規(guī)則和武器，一種單刃規(guī)則和武器。我常常在擔心：在法律還沒有被信仰的時候，在法治政府尚未完全建立的時候，在實務(wù)中司法對法條的內(nèi)涵充實不足的時候，目前能沉淀下來的規(guī)則有多少？但愿我的擔心純屬多余。

本書的出版源于2014年，筆者在華東政法大學(xué)訪學(xué)時的計劃，即為反思自己之前寫過的一些文章，當時一時沖動匯集成冊并打印，興沖沖地拿出來讓訪學(xué)的小伙伴們提意見。后因一直找不到出版的機會而擱置多年，其間也在不斷修改、替換以完善。2016年9月，曾將稿件帶到湖南準備聯(lián)系出版。湖南的成行，得益于楊翔教授、廖永安教授、黃德華書記、胡肖華教授、吳勇教授等多位師長的幫助。最終卻因自己身體不適返回鵝城。今憶當時辭別情形，愧欠難啟�；貋硪粋�多月后，打油一首，補題為《丙申歲末感懷》是年丙申初秋，余欲往湖湘教授，盤桓月余，不適，旋即南歸。歲末撫昔，心猶有戚焉，覓詞數(shù)日，書而記之：辭前君慨一句詰，溯序千里東南回；高臺擊筑就此了，仄身低帽倦鳥歸。楚王狩鹿云夢澤，流轉(zhuǎn)往返不覺遲；灰泥流蘇芳心苦，一步一蓮立雪時。

而今著作面世，并非一人之功。謝謝Prof. Yuanchuan Chang和Dr. MinHsien Chu為我提供寫作資料！讓遠離文化中心的人享受了便利。謝謝Dr. Wendy S. Senior的傾聽和鼓勵！讓我找回思路，繼續(xù)努力。謝謝朱穎俐教授精辟獨到的見解！讓我不時受益。邱錦添教授的樂天健言給人滿滿的活力�；葜輰W(xué)院立法研究院、惠州市人大法工委、廣東達倫律師事務(wù)所和惠州仲裁委員會的同仁們讓人感受到法律人的家園同樣也是在心里的。謝謝凌師家獻、胡輝、Jason Wang、凌彥、周劍君和Daniel Lin的熱心相助！為研習提供條件。

袁文峰

2017年6月25日