比爾?克林頓（Bill Clinton）總統(tǒng)在1996年的國情咨文演說*中說:“大政府的時代已經(jīng)結(jié)束了�！保�1］許多共和黨人認(rèn)為，克林頓總統(tǒng)冷嘲熱諷般地緩和了共和黨的那些政治話題，從而保護(hù)了他的總統(tǒng)職位，因為在之前1994年的選舉中，克林頓的政府策略明顯是被公眾反對的。當(dāng)時，共和黨人是自1954年以來第一次在眾議院和參議院中同時獲得了多數(shù)席位。許多傳統(tǒng)的民主黨人認(rèn)為，由富蘭克林?羅斯福（Franklin Roosevelt）發(fā)起的“新政改革”（New Deal agenda）以及林登?約翰遜（Lyndon Johnson）實施的“大社會計劃”（Great Society programs）發(fā)展出來的——且為民主黨所秉持的——那些原則，已經(jīng)被克林頓總統(tǒng)背叛了。

　　我們應(yīng)該認(rèn)真思考克林頓總統(tǒng)的這番言論。他的表述說明了他的一種理解，那就是我所說的那種憲法新秩序已經(jīng)得到了鞏固。通過憲法秩序（或政體）這個概念，我想表明的是:某個時期會存在一套相當(dāng)穩(wěn)定的制度，而國家的重大決策都可以通過這種制度得以持續(xù)地作出，而且經(jīng)由原則來指導(dǎo)這些決策。［2］這些制度和原則會產(chǎn)生一種結(jié)構(gòu)（structure），由此讓一般的政治主張都置身其中。這也是為何我把它們稱作是憲法的（constitutional），而不僅限于政治（political）。［3］

　　由此，機(jī)構(gòu)（institution）和原則（principle）構(gòu)成了憲法秩序。在機(jī)構(gòu)層面，憲法秩序并不限于最高法院這一個機(jī)構(gòu)，也包括全國性政黨組織、國會以及總統(tǒng)。實際上，就如我在第一和第二章中所主張的，如果不考慮可以主導(dǎo)其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的制度性安排（institutional arrangement）這個語境，我們根本無法理解最高法院所闡釋的那些憲法原則。對我而言，憲法秩序更像是小c開頭的英國憲法（consti-tution），而不像我們所說的美國憲法（Constitution）這樣一部文件。而且如同一些研究憲政的學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的，研究英國憲法會更奏效，所以我認(rèn)為，對于美國憲法秩序的研究，如果我們超越司法教義（judi-cial doctrine）以及成文憲法（written Constitution）這個層面，進(jìn)而放眼那些相對穩(wěn)定的政治安排以及指導(dǎo)性原則，那么，這樣會更為奏效。

　　在1944年的國情咨文中，富蘭克林?羅斯福（Franklin D.Roo-sevelt）對20世紀(jì)30年代到80年代憲法秩序中的指導(dǎo)性原則進(jìn)行了界定，而我則把它稱為“新政—大社會”（New Deal-Great Society）憲法秩序。羅斯福呼吁落實“第二權(quán)利法案”（Second Bill of Rights），其中包括“有權(quán)利豐衣足食及娛樂”，“有權(quán)利有病可醫(yī)、居者有其所、接受良好教育”，以及“有權(quán)利在老齡、疾病、意外事故和失業(yè)時獲得充足的經(jīng)濟(jì)保障。［4］”當(dāng)然，克林頓宣稱大政府時代已經(jīng)一去不復(fù)返了，但這并不意味著政府就可以消極怠工。應(yīng)該說，新憲法秩序中的那些改革動議都是小規(guī)模的。而羅斯福在“新政—大社會”憲法秩序中所表達(dá)的那些雄心，在新的秩序中也已被消磨了。

　　最常見的是，那些指導(dǎo)新憲法秩序的原則所達(dá)到的情形是:直接通過法律（Law）來追求正義的那種雄心，已經(jīng)在根本上被消磨了。讓個體責(zé)任與市場過程——而不是國家的立法——來確認(rèn)并努力推進(jìn)正義，這已成為實現(xiàn)雄心的手段。與過去新政—大社會政體的情形相比，法律（包括憲法）雖然并沒有消失，但它們在新憲法秩序中所直接扮演的角色比以前要弱化許多。法律與憲法原則設(shè)立了很多條件，由此可以讓個人和組織努力去追求他們的自身目標(biāo)——包括一些人可以由此來追求正義。當(dāng)然，法律和憲法原則也搭建了一個架構(gòu)，由此讓這些努力都可以置身其中來展開。換句話說，新秩序下的正義圖景vision of justice）是:政府只為個人搭建一個架構(gòu)，從而可以讓他們置身其中來追求自身的正義。

　　當(dāng)然，憲法秩序也會逐漸被修建，乃至轉(zhuǎn)型:但在任何時候，我們都能于其中發(fā)現(xiàn)一套樞紐式的制度與原則，其中有一些來自于先前的政體，也有一些可能是從那些對之后政體有激勵的制度和原則中引申而來的。［5］如同我在第一章里所提出的，當(dāng)前的憲法秩序最初成形于1980年羅納德?里根（Ronald Reagan）的選舉之中，接著在1994年的選舉中，它在內(nèi)容上更為確定，然后在克林頓任職的最后幾年，又得到了加固。這種政體修建與轉(zhuǎn)型的逐漸過程，很難被描述為“某一種”憲法秩序，因為總存在一些需要考慮的特征——這些特征有的是過去留下來的，有的是未來可預(yù)期出現(xiàn)的，因此并非只是考慮當(dāng)下政體的某個核心特征（central feature）。誠然，我對這些核心特征的描述可能并沒有達(dá)到其本來應(yīng)有的面貌，當(dāng)然，如果總認(rèn)為我的觀點只是一種嘗試（tentative），那么可能會對內(nèi)容的理解有所影響。

　　在本書中，我比較了新憲法秩序和“新政—大社會”憲法秩序。從我的目的來說，沒有必要再從美國憲法史中去挖掘其他類型的憲法秩序，但就此而言，似乎要把我所使用的方法與憲法學(xué)中其他兩種緊密相關(guān)的方法予以妥當(dāng)?shù)貐^(qū)別開。［6］法學(xué)教授布魯斯?阿克曼把憲法的歷史描述成:長期維系的日常政治（normal politics）之后發(fā)生的一系列憲法時刻（constitutional moments）。［7］阿克曼的日常政治時期大致可對應(yīng)我所說的憲法秩序，而他所說的憲法時刻也許就是新憲法秩序出現(xiàn)的時刻。

　　根據(jù)阿克曼的觀點，法學(xué)教授杰克?巴爾金（Jack M.Balkin）和桑福德?列文森（Sanford Levinson）也對憲法秩序中的“革命性轉(zhuǎn)變”有相關(guān)論述。［8］在強(qiáng)調(diào)這些轉(zhuǎn)變可以——而且一般來說也是——逐漸發(fā)生的時候，他們并不贊成阿克曼。他們間接地批評了阿克曼所使用的某一時刻（a moment）這個隱喻——該隱喻以此是要表明憲法秩序的形成是迅速的（quickly）。至少就新憲法秩序而言，這具有誤導(dǎo)性。［9］對于巴爾金和列文森來說，憲法變革要通過他們所說的“政黨鞏固”（partisan entrenchment）過程來發(fā)生，其中某一政黨通過主導(dǎo)性的意識形態(tài)——有時是迅速、但時常是逐漸地——來獲得對三個政府權(quán)力部門的控制。巴爾金和列文森以布什訴戈爾案（Bush v.Gore）為背景來架構(gòu)他們的力作。他們把該案中喬治?布什（George W.Bush）就任總統(tǒng)看作是政黨鞏固過程中又一個得力的棋子。通過這個案件，最高法院那些保守派法官逐步采取了一些措施，以確保下一位被任命的法官能進(jìn)一步鞏固共和黨對法院的控制效果，從而完成政黨鞏固的任務(wù)——政黨鞏固是憲法變革的一個重要組成要素。［10］

　　我并不同意阿克曼的說法，反而贊成巴爾金和列文森的觀點，也就是憲法政體是在長期的過程中逐漸形成的，而不是通過某一些突發(fā)時刻（convulsive moments）完成的。比如，從第二章中討論的一些最高法院判決，可以看出20世紀(jì)80年代后期“新政—大社會”憲法秩序的衰亡，且可以看出一些在20世紀(jì)90年代廣為人知的原則其實是來源于20世紀(jì)70年代。不過，巴爾金和列文森強(qiáng)調(diào)政黨鞏固，意味著他們不可能考慮到一種情形，即憲法政體也可能是一個在意識形態(tài)上持續(xù)分治的政府（divided government）——我在書中對此進(jìn)行了探討。而意識形態(tài)分治的政府各自用他們自身的指導(dǎo)原則來制定政策。對巴爾金和列文森來說，布什訴戈爾案已經(jīng)把我們放到了憲法變革的邊緣。不過與此相反，我倒認(rèn)為我們已經(jīng)向新憲法秩序轉(zhuǎn)型了。

　　我與阿克曼在方法上的另一個區(qū)別是:阿克曼強(qiáng)調(diào)對憲法時刻的識別，因為他想提出一種“規(guī)范憲法理論”（normative constitutional theory），由此可以來解釋他所說的憲法上的時際困難（intertemporal difficulty）［11］并就“人民在多年前所做的決定為何還可以在當(dāng)下約束人民在行為上的選擇”這個問題作出解釋。阿克曼認(rèn)為，在憲法時刻期間所作出決定的規(guī)范權(quán)重（normative weight）比在日常政治狀態(tài)下的要大，由此便解決了時際困難。［12］這是因為:與日常政治時期相比，憲法時刻期間所產(chǎn)生的政治結(jié)果是能夠吸引公眾更為關(guān)注那些“憲法要義”的（constitutional fundamentals）。日常生活狀態(tài)下的那些關(guān)注讓許多人遠(yuǎn)離了政治審議（political deliberation）以及允諾，當(dāng)然，這也可以理解，而且也是合適的，從而也只會在很狹小的范圍內(nèi)關(guān)注一些利益群體，并以此來影響政策的發(fā)展。當(dāng)然，這些日常狀態(tài)比憲法時刻要多很多。

　　阿克曼的這些規(guī)范考慮使得他要去構(gòu)建一些形式標(biāo)準(zhǔn)，而且在他看來，只有達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)之后，我們才可以說某個憲法時刻發(fā)生了:因為對憲法忠誠的那些義務(wù)產(chǎn)生于憲法時刻，所以人民要弄清楚究竟在哪些具體的場合下會出現(xiàn)這些義務(wù)。與阿克曼相比，我很少關(guān)注時際困難方面的規(guī)范難題。［13］基于此，我認(rèn)為沒有必要通過去滿足一些特殊的形式標(biāo)準(zhǔn)，從而來證明新憲法秩序是否已經(jīng)產(chǎn)生了。［14］比如，并不存在某個特定的關(guān)鍵性選舉。［15］雖然阿克曼對我們憲法秩序所進(jìn)行的思考已經(jīng)影響了我的方法，但我相信，阿克曼這種來源于規(guī)范性關(guān)注的形式主義，會讓我們看不清當(dāng)下的憲法秩序究竟是什么。

　　阿克曼的形式標(biāo)準(zhǔn)確實也有一個很大的優(yōu)勢:它們可以讓我們知道一個憲法秩序何時代替了另一個。然而，我的方法沒有阿克曼那樣來得爽快。我不依靠任何形式標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，我也會對“哪種制度安排和指導(dǎo)原則可足以穩(wěn)定地成為憲法秩序的一部分”這個問題作出相應(yīng)的判斷，不過其他人對此可能已經(jīng)做好爭辯的準(zhǔn)備了。在第一章和第二章中，我盡力去為我的這些判斷進(jìn)行辯護(hù)。第三章則向大家展現(xiàn)那些挑戰(zhàn)我的這些判斷的情形，當(dāng)然，這不可避免地會影響我所做判斷的說服力。但是最后，我仍然認(rèn)為我的判斷是靠得住的，至少，我希望大家能夠認(rèn)識到我分析過程中那些最有價值的地方。

　　由于阿克曼關(guān)注時際困難，這也使我與他在方法上有另一個不同之處。時際困難和那些指導(dǎo)憲法秩序的原則在司法適用（judicial en-forcement）方面是緊密相連的:在某種程度上，這個困難是我們擔(dān)心自己受制于那些多年前所做的決定，并且讓法院來發(fā)布具有法定約束力的指令。與阿克曼、巴爾金或列文森相比，我在政體原則上所使用的方法在某種程度上不再只以法院為中心。與他們不同的是，我相信憲法原則可以——并且正是——通過連貫性憲政體制中的法律（statutes）得以呈現(xiàn)出來。對于“新政”憲法秩序來說，社會保障制度以及羅斯福所提出的“第二權(quán)利法案”與最高法院的判決一樣，都具有重要性。對于“大社會”憲法秩序來說，最高法院的判決其實沒有辦法與1964年的民權(quán)法案、1965年的選舉權(quán)法案以及那些政體指導(dǎo)原則（regime's guiding principles）下的醫(yī)療保障計劃相匹配。當(dāng)然，憲法秩序中的那些指導(dǎo)原則也會影響一些司法判決，但是，如果我們把注意力僅僅局限在法院，那么對于“我們的制度是如何運作的”這個命題，我們就會在認(rèn)識上有所偏差。