隨著中國特色社會主義法律體系的形成，人民群眾對司法的要求和期待也越來越高，對人民法院的關(guān)注也空前強(qiáng)烈，這必然要求人民法院更加注重依法辦案，正確履行憲法和法律賦予的審判職責(zé)，真正做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，并積極完善司法工作機(jī)制，全面發(fā)揮司法功能，確保中國特色社會主義法律體系得到貫徹落實。
　　“徒善不足以為政，徒法不足以自行。”法律的生命在于實施，而法律實施的核心在于法律的統(tǒng)一適用，同等情況同等對待不僅是我國法制統(tǒng)一的題中之意，也是法治的重要原則。案例指導(dǎo)制度在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作等方面具有重要的作用，然而應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到我國案例指導(dǎo)制度與西方國家判例法存在著本質(zhì)的區(qū)別。在英美法系國家，“判例”以法源的地位而存在，被稱之為判例法，具有創(chuàng)制、借鑒以及遵循判例等一整套法律制度或者法律體系，其根本原則是“遵循先例”。絕大多數(shù)大陸法系國家，“判例”不是正式的法律淵源，只是被推定具有約束力或具有事實上的約束力。遵循先例或受先例拘束與指導(dǎo)，不是西方國家所特有的法律現(xiàn)象，而是實現(xiàn)法制統(tǒng)一的一般要求和基本路徑。我國的“案例指導(dǎo)制度”在兩大法系中均不存在，是我國司法實踐特定歷史階段的產(chǎn)物。我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，不僅符合我國的基本政治制度，而且適合我國的司法現(xiàn)狀。案例指導(dǎo)制度無論在稱謂（案例而非判例）、制度定位、法律依據(jù)，還是效力設(shè)定、機(jī)制構(gòu)建等方面都與我國的政治語境相適應(yīng)。指導(dǎo)性案例作為“動態(tài)法典”，既將抽象的、一般的靜態(tài)法典的條文規(guī)范通過具體案件的法律適用演變成“活法”；又通過總結(jié)提煉法官審判經(jīng)驗、思維方法和價值追求，形成蘊(yùn)涵著豐富的法律精神和法學(xué)理念的“裁判規(guī)則”，從而發(fā)揮規(guī)范類似案件裁判的作用，進(jìn)而實現(xiàn)法律調(diào)整機(jī)制的靜態(tài)與動態(tài)的相洽、剛性與柔性的協(xié)調(diào)、法律體系與社會變遷的相互融合。這是我國司法機(jī)關(guān)在既有的制度框架下和現(xiàn)行的司法體制基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一項體現(xiàn)中國特色并順應(yīng)世界兩大法系相互融合發(fā)展大趨勢的法律適用上的機(jī)制創(chuàng)新。
　　當(dāng)下，隨著社會主義法治實踐不斷深入，社會主義法治理念牢固樹立，人們對司法公正越來越關(guān)心和渴望。心理學(xué)關(guān)于公平理論早已證實，公正是社會比較的結(jié)果，人們關(guān)注的不是其所得到結(jié)果的絕對值，而是與他人對比的相對值。“同案同判”的要求是緣于“同樣的事情同樣對待，相似的事情相似對待”的自然法思想，它是人們最直觀、最樸素的正義觀在司法領(lǐng)域的直接反映。相反，如果同案不同判，當(dāng)事人往往就會覺得自己受到了不公正的待遇，就會懷疑、動搖對司法和法律的信任和信仰。指導(dǎo)性案例既可以為相同或類似案件提供統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)，約束和規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，又可基于案例的公開性、可預(yù)測性和可比性，阻斷“暗箱操作”“違法斷案”。因此，案例指導(dǎo)制度具有實現(xiàn)公平正義的特殊功能。
　　 
　　00最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·合同卷三
　　 
　　序00
　　 
　　第一，具有對法律規(guī)范內(nèi)涵明確化的宣示功能。成文法典抽象性法言法語容易產(chǎn)生多種理解和解釋，指導(dǎo)性案例是人民法院將抽象的法律適用于具體案件的產(chǎn)物，是將具體案件融于法律條款的智慧結(jié)晶。實行指導(dǎo)性案例制度，有利于人們通過案件理解法律，通過法律評價案件，從而架起法律與案件之間的橋梁，使法律規(guī)范更加明確化、具體化，為實現(xiàn)法律條文的可操作性提供范例。
　　第二，具有對制定法漏洞的補(bǔ)充功能。社會發(fā)展已經(jīng)證明,包羅萬象、有求必應(yīng)、盡善盡美的法律只能是人們純真而完美的夢想。成文法不可能詳盡無遺地囊括社會生活的全部現(xiàn)象，其條文式的表述不可避免地在實現(xiàn)法律的普遍性、穩(wěn)定性和確定性的同時, 又在很大程度上犧牲必要的特殊性、適應(yīng)性和靈活性，存在模糊性、僵化性、時滯性等缺陷，甚至不少領(lǐng)域存在空白或法律漏洞，難以適應(yīng)實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題。指導(dǎo)性案例結(jié)合具體案例演繹法律條文，在法律許可的范圍內(nèi)，充分發(fā)揮司法的能動性、靈活性而有針對性地及時彌補(bǔ)成文法的漏洞，從而確保法網(wǎng)疏而不漏。
　　第三，具有對法官自由裁量權(quán)運(yùn)用的約束功能。實行指導(dǎo)性案例制度，引導(dǎo)法官認(rèn)同并借鑒案例中歸納出的法律原則或裁判規(guī)則，為法官辦案提供明確、具體的指引，有效克服法官的主觀臆斷和任意擅斷，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，能使相同或相似案件得到基本相同的裁判，更好地維護(hù)司法的公平公正，增強(qiáng)司法裁判的權(quán)威性。
　　第四，具有提升案件裁判質(zhì)量和效率的促進(jìn)功能。實行指導(dǎo)性案例制度，有利于充分挖掘法官群體的司法智慧和裁判經(jīng)驗，為法官辦案提供裁判理念、思維方式、辦案思路、解決問題的法律方法和價值衡量等方面的指引。既可以減少法官不必要的重復(fù)勞動，節(jié)省時間和精力，縮短審判周期，又可以建立起解決同類或相似問題的正確思維模式，保證裁判的精準(zhǔn)度，統(tǒng)一司法適用，提高司法效率。
　　第五，具有排除不當(dāng)干擾的防御功能。由于影響司法公正信賴和司法裁判權(quán)威的因素很多, 實行指導(dǎo)性案例制度，遵循先例進(jìn)行裁判,以機(jī)會公正、待遇公正、尊嚴(yán)公正、結(jié)果公正等體現(xiàn)出法律可預(yù)期性的要求,以及“同樣情況同樣對待”的公平原則,在一定程度上可以彌補(bǔ)法律公正在逼近自然公正中遭遇的困窘和無奈；在一定程度上可以杜絕、避免和減少除法官能力、學(xué)識和認(rèn)識等原因之外的徇私枉法現(xiàn)象, 從而限制一些企圖通過枉法裁判牟取私利法官的“玩法空間”；在一定程度上可以發(fā)揮上級人民法院對下級人民法院的審判監(jiān)督作用，抵制和排除法院外部的干擾和法院內(nèi)部的不規(guī)范行為，遏制司法腐敗，實現(xiàn)司法公正。
　　第六，具有對社會主體的教育功能。指導(dǎo)性案例的公布，使得司法裁判效力的影響得以延伸，一個個生動的指導(dǎo)性案例無疑是一個個鮮明的標(biāo)準(zhǔn)，既可以讓當(dāng)事人直觀、生動、具體地了解指導(dǎo)性案例的裁判思路，更好地預(yù)測訴訟風(fēng)險，采取更加理性的訴訟行為，從而減少司法資源的浪費(fèi)，也可以增強(qiáng)社會公眾近距離接觸法律的機(jī)會，通過每個鮮活的案例，感受司法的公正與客觀，有效地引導(dǎo)社會主體的行為。
　　第七，具有促進(jìn)法學(xué)研究和推動立法完善的輔助功能。理論必須源于實踐，法學(xué)作為一門應(yīng)用學(xué)科更應(yīng)如此。社會變化的必然性是以特殊性、偶然性為基礎(chǔ)的，只注重對抽象的法律規(guī)范的研究，就難以把握法律運(yùn)行的多樣性和復(fù)雜性。研究法律離不開指導(dǎo)性案例，它既是定性研究的重要對象，又為量化分析提供了豐富的素材。作為聯(lián)結(jié)實踐與理論、問題與規(guī)則的橋梁，指導(dǎo)性案例本身所蘊(yùn)含的法治信息，所提出的前沿命題，往往成為法學(xué)研究創(chuàng)新和理論發(fā)展的重要源泉。同時，司法審判活動作為法律發(fā)展的重要原動力之一，法律出臺的實證基礎(chǔ)往往來源于具體的案件，指導(dǎo)性案例涵蓋了社會現(xiàn)實中存在的主要熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題，案例的積累為立法建議和司法解釋的制定提供了有針對性和代表性的素材，增強(qiáng)了說服力和可信度，促使法律發(fā)展更能契合社會現(xiàn)實需要。
　　雖然指導(dǎo)性案例具有宣示、補(bǔ)充、約束、促進(jìn)、防御、教育、輔助等多種功能，但要充分發(fā)揮好這些功能，在適用指導(dǎo)性案例時要采取“類比”“類推”的方法，“有條件地適用”“經(jīng)過審查后適用”，充分運(yùn)用歸納推理，使法官依據(jù)法律的精神和固有價值進(jìn)行合理的取舍，使歸納結(jié)論符合法律的正義要求并具有可接受性。具體適用指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)注意以下一些問題：
　　第一，指導(dǎo)性案例不應(yīng)具有普遍性的約束力。在我國立法體制下，建立案例指導(dǎo)制度的目的，不是要創(chuàng)制新的法律規(guī)則，而是要建立一個有利于準(zhǔn)確適用法律的司法工作機(jī)制，為案件的審理提供具體、規(guī)范的參照。按照《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確要求，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。以規(guī)范性文件的形式賦予了指導(dǎo)性案例一定的效力，這種參照的效力是一種“事實上的拘束力”，這種拘束力表現(xiàn)為指導(dǎo)性案例不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，而主要體現(xiàn)為指導(dǎo)性、說服性、參考性，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例所運(yùn)用的裁判方法、裁判規(guī)則和法律思維。
　　第二，建立和完善適用指導(dǎo)性案例的識別和引用規(guī)則以及保障機(jī)制。識別規(guī)則就是做好指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則的總結(jié)工作，進(jìn)一步明確類似案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，方便法官盡快尋找到最佳合適的指導(dǎo)性案例。引用規(guī)則與指導(dǎo)性案例的效力有著密切的聯(lián)系。指導(dǎo)性案例不具有普遍性的約束力，不能被裁判文書直接援引，但并不能排除裁判文書的合理引證。保障機(jī)制就是要建立起指導(dǎo)性案例遵循的審級監(jiān)督和社會監(jiān)督制度、責(zé)任追究制度、培訓(xùn)考核機(jī)制以及適用的服務(wù)體系。
　　第三，準(zhǔn)確把握指導(dǎo)性案例的適用條件。一是現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定、規(guī)定不明確或存在漏洞，司法實踐中主要包括擬裁判的民商事、行政案件沒有明確的法律依據(jù)或法律存在漏洞，以及法律雖然有規(guī)定，但比較原則，易產(chǎn)生歧義等情形；二是存在可以比照的指導(dǎo)性案例規(guī)則；三是存在相似的案件事實。
　　第四，正確運(yùn)用指導(dǎo)性案例的適用程序。一是案情對比，重點(diǎn)是案件的事實，選擇事實組合最相類似的指導(dǎo)性案例；二是情勢權(quán)衡，主要包括政策權(quán)衡、價值權(quán)衡、利益權(quán)衡和功能權(quán)衡，保障案件裁判的形式公正與實質(zhì)公正、程序公正與實體公正、個案公正與社會公正的統(tǒng)一；三是案例遴選，以“主要問題”為中心展開，分析案件事實，明確訴爭焦點(diǎn)，列出問題要點(diǎn)，搜索最佳指導(dǎo)性案例；四是規(guī)則適用，重點(diǎn)是在法庭審判和法院判決中的適用，既可以作為律師或檢察官在法庭辯論時的理由，也可以作為法官闡釋裁判的理由，還可以吸收到司法裁判的推理中，以增強(qiáng)裁判的說理性和權(quán)威性；五是案例排除適用原則，當(dāng)指導(dǎo)性案例與擬裁判案件之間存在案件事實差別，以及指導(dǎo)性案例所確定的裁判規(guī)則存在與法律原則相沖突，或含混、模糊、寬泛等缺陷時，可以排除指導(dǎo)性案例規(guī)則的適用。
　　指導(dǎo)性案例是法律與實踐結(jié)合的產(chǎn)物，是司法經(jīng)驗和智慧的結(jié)晶。它既包含著對立法精神的理解和闡發(fā)，又包含著司法智慧的創(chuàng)造與探索；既包含了實體性規(guī)則，又包含了程序性規(guī)范；既包括字面上的法律，又包括案例中當(dāng)事人及司法人員心目中所理解的法律；既包括法官所適用的法條，又包括法律適用活動本身對法律的生動解釋。理論界和實務(wù)界對指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有“指導(dǎo)效力”已形成共識。為了更好地提高案例的指導(dǎo)性，增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的適用價值，充分發(fā)揮其功能，讓“紙上的法律”真正變成社會中“活的法律”，雖然有賴于諸多因素，但其中行之有效的方法之一就是從法學(xué)方法論的立場去闡釋蘊(yùn)涵于個案的裁判規(guī)則。這正是我們組織編寫出版這套《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用》叢書的目的和出發(fā)點(diǎn)所在。叢書中所選案例是以最高人民法院指導(dǎo)性案例、公報案例為主，同時，還精選了部分最高人民法院直接裁判的具有指導(dǎo)性的案例�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆肥菄�家最高審判機(jī)關(guān)公開介紹我國審判工作和司法制度的重要官方文獻(xiàn)，是最高人民法院對外公布司法解釋、司法文件、裁判文書、典型案件及其他有關(guān)司法信息資料的法定刊物�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆钒咐�的最大的特點(diǎn)就是以《公報》為載體，公開、客觀地記錄和反映具體案件正確適用具體法律的裁判過程，是唯一以最高人民法院官方名義發(fā)布的案例，無論案例是哪一級法院審結(jié)的案件，但所涉及的法律適用和理解、司法價值取向等都得到了最高人民法院的正式確認(rèn)，直接體現(xiàn)最高人民法院的司法觀點(diǎn)，具有極強(qiáng)的權(quán)威性、指導(dǎo)性和典型性。本叢書分民商事、行政、刑事和綜合（年卷）四大類，每大類中按不同案件類型編排成卷，如民商事類可分為擔(dān)保卷、公司卷、合同卷、婚姻家庭卷、房地產(chǎn)卷等。通過對指導(dǎo)性案例、公報案例等進(jìn)行梳理，然后編定成卷每年定期出版，奉獻(xiàn)給大家。
　　本叢書突破了傳統(tǒng)法律案例類圖書的“要點(diǎn)提示、案情、法院審判、裁判要旨、評析”等寫作模式；在編寫體例上，采取了【裁判規(guī)則】、【規(guī)則理解】、【拓展適用】、【典型案例】的體例。以裁判規(guī)則為主線，在內(nèi)容和體例上都具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，突出強(qiáng)調(diào)不僅要關(guān)注公報案例等指導(dǎo)性案例本身，而且要關(guān)注指導(dǎo)性案例所形成規(guī)則的理解與適用，側(cè)重于彌補(bǔ)法律漏洞以及闡釋實務(wù)中如何正確理解與適用法律，致力于為讀者迅速查找指導(dǎo)性案例和把握裁判規(guī)則提供最為便捷有效的途徑。
　　 
　　所有的【裁判規(guī)則】都是通過對案件爭議焦點(diǎn)所涉及的法律問題進(jìn)行評析后形成的并為裁判結(jié)論所確立的法律性質(zhì)規(guī)則，屬于法律規(guī)則或者原則范疇，是案例的核心內(nèi)容、靈魂所在。指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則一般是非特定的、非個體的，對法官在同類案件中認(rèn)定事實、適用法律具有啟發(fā)、引導(dǎo)、規(guī)范和參考作用。從一定意義上講，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用更多地體現(xiàn)為，從案件事實認(rèn)定和法律適用中提煉出來的裁判規(guī)則或者裁判要旨的指導(dǎo)。針對部分公報案例裁判摘要中存在法條構(gòu)成要件重述、內(nèi)容不明確等問題，我們對該部分案例的裁判規(guī)則進(jìn)行了重新歸納和提煉。其目的正如美國大法官卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中所言，在判決案件時，“所做的第一件事就是將他眼前的案件同一些先例加以比較，無論這些先例是貯藏在他心中還是貯藏在書本中……先例的背后是一些基本的司法審判概念，他們是司法推理的一些先決條件；而其后面的是生活習(xí)慣、社會制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過一個互動過程，這些概念反過來修改著這些習(xí)慣與制度……如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就無需做更多的事了�！苯沂玖酥笇�(dǎo)性案例裁判規(guī)則的意義所在。
　　裁判規(guī)則不是書面寫就的，而是解讀而成的。正如德國法學(xué)家拉倫茨在《法學(xué)方法論》中所言，“制作司法先例的法官首先考慮的是他所裁判的事件，這些要旨不過是裁判理由中蒸餾出來的結(jié)晶，與案件事實密切相關(guān)，在很大程度上本身也需要解釋”。如何將寫在紙上的裁判規(guī)則，適用于此后千變?nèi)f化的類案，詮釋規(guī)則所蘊(yùn)含的公平與正義精神，是我們法官的重要任務(wù)。然而，由于各級法院、各地法院的法官們，在年齡、知識結(jié)構(gòu)、社會閱歷、審判經(jīng)驗等方面存在差異，對于裁判規(guī)則的理解、運(yùn)用等都會有不同的結(jié)果。因此，我們認(rèn)為有必要也堅持將指導(dǎo)性案例中所提煉裁判規(guī)則的【規(guī)則理解】作為本叢書核心內(nèi)容，突出對所提煉裁判規(guī)則解讀的指導(dǎo)意義，以超越個案審判的視野，對法律適用進(jìn)行理性思考，研究案例所體現(xiàn)的法律規(guī)則、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心價值。雖然指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則源于個案，但不僅僅局限于個案，而是通過對規(guī)則的理解以及適用規(guī)則中應(yīng)當(dāng)注意問題的把握，達(dá)到將裁判規(guī)則適用于類案的效果，從而使所提煉的裁判規(guī)則中蘊(yùn)涵的內(nèi)在價值能夠在更廣的范圍內(nèi)、更深的層次上得以被發(fā)現(xiàn)、被接受、被適用。雖然目前還沒有明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則可以在類案的裁判文書中直接援引，但不容置疑的是它的基本精神完全可以滲透于裁判文書的說理部分，可以作為法官裁判的理由、檢察官或律師法庭辯論的理由。對于全國各級法院法官及其他法律工作者來說，準(zhǔn)確理解和掌握指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則，有助于統(tǒng)一司法理念、統(tǒng)一法律適用和統(tǒng)一裁判尺度，促進(jìn)人們對法律的尊重與信仰。
　　為了防止因裁判規(guī)則的抽象性以及所固有的僵化、不周延等成文規(guī)范的弊端而導(dǎo)致理解不準(zhǔn)，削弱指導(dǎo)性案例的價值和作用，我們對指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則進(jìn)行了【拓展適用】，目的是對與裁判規(guī)則相關(guān)聯(lián)的理論問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理和深入探討，以期能夠較為全面地闡釋裁判規(guī)則的精髓，從而推動相關(guān)法學(xué)研究向縱深發(fā)展，拓寬人民法院、法官發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的渠道，又能夠為立法和司法解釋提供新的思路和視角，從而形成實踐豐富理論、理論指導(dǎo)實踐、實踐發(fā)展與理論發(fā)展互為條件、司法實踐與理論研究良性互動的局面，提升司法應(yīng)對現(xiàn)實的能力。
　　通過對《最高人民法院公報》【典型案例】等指導(dǎo)性案例進(jìn)行分類梳理，一方面是對指導(dǎo)性案例進(jìn)行連續(xù)性和系統(tǒng)性的匯編，方便各地各級法院的法官以及檢察官、律師和其他法律界人士檢索和援引。另一方面是更全面、更客觀、更系統(tǒng)、更立體地展現(xiàn)了指導(dǎo)性案例所依附的案件事實、證據(jù)以及裁判說理等的真實風(fēng)貌，更直觀、更清晰、更準(zhǔn)確地理解裁判規(guī)則的涵義，指導(dǎo)同類案件的法律適用，特別是裁判論證和說理過程，使抽象的審判指導(dǎo)概念更具明確性、更具形象化、更具可操作性。
　　對指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則進(jìn)行全面、系統(tǒng)的解讀和闡釋，是作者的一次嘗試。我們深知，本套叢書所涉及的法學(xué)理論博大精深，各種研究文獻(xiàn)浩如煙海，有許多未知的領(lǐng)域仍需作深入細(xì)致的研究。我們深知法學(xué)理論對審判實踐有著巨大的指導(dǎo)作用，特別是在法律規(guī)定不明確的情況下，具有扎實深厚的理論功底，及時掌握理論界研究的最新成果就顯得更為重要。正基于此，我們不敢懈怠，時刻關(guān)注理論發(fā)展的最新動態(tài)，時刻關(guān)注理論研究的最新成果，時刻關(guān)注審判實踐中的典型案例和實踐經(jīng)驗，結(jié)合我們的實際工作，深入思考，產(chǎn)生自己的一些想法和結(jié)論，但其中不乏對一些法律或司法解釋已有明確規(guī)定，或?qū)徟袑嵺`中已形成了一定處理規(guī)則的問題，從研究的角度提出了一些不同的看法和意見，只能算作是個人的學(xué)術(shù)見解，并不代表任何組織和機(jī)構(gòu)，甚至與我們個人的身份都無關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，這些觀點(diǎn)和意見的正確與否，不僅要接受理論界的評判，而且要接受實踐的檢驗。希望借此叢書的出版，使我們能夠與理論界的學(xué)者、實務(wù)界的同仁進(jìn)行深入交流探討，以期共同推動我國案例指導(dǎo)制度的完善和案例研究的深化、細(xì)化和體系化。
　　此聊以為序。