導(dǎo) 言 關(guān)于人權(quán)的不同觀點及普遍概念

1．引論

人權(quán)是比一般所認為的更強的意義上歷史的產(chǎn)物。人權(quán)既非宗教，亦非烏托邦。人權(quán)并沒有提供一個關(guān)于善和正義的包羅萬象的理論。人權(quán)也并非如柏拉圖式的理念現(xiàn)成地在那里，只等人去發(fā)現(xiàn)。人權(quán)屬于法律發(fā)明和體制建構(gòu)，是對歷史上折磨人、威脅人的種種殘暴、不義的回應(yīng)。因此，我們首先應(yīng)該從人權(quán)概念中區(qū)分出諸種不同的人權(quán)觀，后者彼此之間有歷史性及系統(tǒng)性的差異。我將區(qū)分出三種觀點：國家的、國際的及跨國界的人權(quán)觀。國家的人權(quán)觀部分地體現(xiàn)于北美（1776）和法蘭西（1789）的人權(quán)宣言。zha當今這個全球化的世界以及早已發(fā)展起來的全球法律和治理，我們不妨提出一個跨國界的（transnational）人權(quán)觀不過本講座不會對這個話題作過多展開。

1.1 人權(quán)的一般概念

從上述種種人權(quán)觀出發(fā)，我們可以用解釋學(xué)的方式得出一個一般人權(quán)概念。我不是采用歸納的、歷史的方法，而是先給出我對一般人權(quán)的理解，作為一個前概念。根據(jù)此概念，人權(quán)是從歷史上種種不義經(jīng)歷出發(fā)法律上的權(quán)利，它們由政治所驅(qū)動并且由政治所建構(gòu)起來，它們提出了道德上正當?shù)囊�求。每個人作為獨立于商業(yè)活動或社會關(guān)系的個體，都能獲得人權(quán)，并且所有人都可以以同樣的方式主張自己的權(quán)利。在此意義上，它們是普遍、平等、絕對的和個體的權(quán)利。在恰當?shù)睦斫庵�，人�?quán)從一開始就是司法權(quán)利，需要政治立法者來設(shè)立；與此同時，人權(quán)要求它們所隱含的價值判斷在道德上可證明為正當。因此人權(quán)可以用三個概念維度來刻畫：道德的、法律的和政治的維度。 人權(quán)還有其歷史背景，需要一些特定的文化預(yù)設(shè)�？偠�言之，人權(quán)是相當復(fù)雜的事物，需要各門不同的學(xué)科來研究，尤其包括哲學(xué)、法律和政治科學(xué)以及歷史和文化研究。針對這些復(fù)雜領(lǐng)域，我采取的是哲學(xué)視角；也就是說，我試圖澄清概念和論證，并提出理論性的建議，即如何更好地理解人權(quán)體制和問題至少我希望如此。

1.2 作為法律與道德權(quán)利的人權(quán)，以及法的意義

或許我們可以從這樣的問題出發(fā)：權(quán)利概念意義為何？何為法體系中的法律權(quán)利？

眾所周知，權(quán)利這個詞，以及法體系中的法（權(quán)利置身其中）這個詞，都是歐洲歷史文化和體制發(fā)展的產(chǎn)物。舉例來說，日本、中國的傳統(tǒng)中并沒有權(quán)利（right）所對應(yīng)的詞；19世紀末翻譯引入這個概念時，所用的詞原本意味著權(quán)力（power）。顯然，我有權(quán)利如此和我有權(quán)力如此的內(nèi)涵完全不同。但即便在歐洲中，權(quán)利這個詞也是新鮮的，它是從相當復(fù)雜的討論包括羅馬法，中世紀基督教會法以及從經(jīng)院時代晚期到啟蒙時代早期的法律理論家中生長起來的。例如在15世紀末，西班牙學(xué)者F. de Vitoria、Las Casas和L. de Molina認為，南美的土著人和所有人類一樣都擁有主觀權(quán)利。不過這些論證顯然過于復(fù)雜，以至于我在此都根本無法描述其主要的部分。 我會給出一個簡短的解釋性定義，說明當今人權(quán)這一術(shù)語中的權(quán)利意味著什么。

在這一語境中，權(quán)利意味著某人A（權(quán)利的持有者）可以對某人B（相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)者）合理地要求 某物（X），以至于他們有責(zé)任尊重A的權(quán)利中的內(nèi)容X。所以權(quán)利的形式結(jié)構(gòu)就是：A針對X擁有權(quán)利，以至于B有責(zé)任允許X。 人權(quán)屬于正當?shù)囊�求，但不僅如此。它們被正確地理解為司法或法律權(quán)利。這意味著，首先，當人的權(quán)利未被尊重時，他可以向法院提起訴訟；第二，法律系統(tǒng)或法的共同體擁有法律權(quán)力，通過制裁和相應(yīng)的國家權(quán)力，來實現(xiàn)人的權(quán)利。所以，司法權(quán)利使得權(quán)利的持有者擁有合法力量，他可以用這力量迫使其他人完成其義務(wù)。由此，人一旦被承認為（人類）權(quán)利的持有者，他便在一特定的法律身份中即，作為法的共同體的成員之一獲得了承認。一般地從傳統(tǒng)上看，這一法律地位同公民權(quán)綁定在一起；法律權(quán)利的持有者同時就是一政治的法的共同體的成員和公民。

那么，在這人權(quán)語境中，法意味著什么？它已經(jīng)是現(xiàn)代的公法：即由政治建構(gòu)的法。 它由合法的政治的立法者在代議民主制中通常是議會，而在共和制中通常是全體公民構(gòu)成的立法或制憲大會給出或制訂，在這一意義上它是實證的。當然我們還擁有私法，由個體私人之間的契約構(gòu)成。所以現(xiàn)代法被制定的途徑有兩條，它們彼此有別：通過私人契約，或通過政治的公共的立法權(quán)力。假如我們談?wù)摲ǖ囊?guī)則，那么我們的注意力更多地集中于法律體系的形式結(jié)構(gòu)，無論其公共或私人的建構(gòu)方式是怎樣的。假如我們談?wù)摲ㄖ螄�（即德語中的Rechtsstaat），那么我們關(guān)注的就不光是法的結(jié)構(gòu)，還包括作為公共政治權(quán)力的國家，它經(jīng)由法和立法程序而得以組織起來。我認為在人權(quán)語境中，對于法的充分理解應(yīng)當指向公共地、政治地、民主地建構(gòu)起來的法；但是我們將會看到，也存在其它的理解。

我們說權(quán)利是正當?shù)囊�求，假如這里的權(quán)利被理解為法律權(quán)利，那么正當?shù)耐暾�含義應(yīng)當指向政治立法的合法化過程。政治立法奠基于共同的（通常是民主的）決定，所以正當?shù)暮�義的一方面就是：作決定的是立法議會中的多數(shù)。但與此同時，正當還意味著具備好的理由作道德上及更廣泛的實踐意義上的辯護。在現(xiàn)代，正當?shù)姆ú⒉粌H僅是實證法，即聲稱由政治立法者做出來的法；它還要求在道德上被證明為正當?shù)�。（這一觀點可追溯至康德對法的解讀，而道德與法之間的關(guān)系是頗為復(fù)雜的。參見Habermas（1996a）中的討論。）在此我反對的是對于現(xiàn)代法的嚴格的實證主義理解，當然這是個尚無定論的問題。我也反對傳統(tǒng)的自然法進路，在它看來法來自外部的或超越的例證如自然，絕對理性，上帝或道德議會只要把現(xiàn)成被給予的法拿過來就行了�？梢钥闯�，我們對于這一問題的解答隨我們對于人權(quán)的不同理解而各有不同。

至此，我解釋了人權(quán)作為法律權(quán)利意味著什么。不過在很多情況下，人權(quán)未曾在相應(yīng)的法的體系中被體制化，因此缺乏提起訴訟或強制捍衛(wèi)權(quán)利的可能性。這樣一來人權(quán)就僅僅在道德的意義上可證明為正當，權(quán)利的持有者僅僅可以呼吁別人履行相應(yīng)的責(zé)任；倘若后者拒絕履行，那么前者可以予以譴責(zé)或羞辱如同后者未能履行其道德義務(wù)時那樣。 在這種情況下針對未曾履行義務(wù)者的制裁是很弱的，因此我把純粹的道德權(quán)利稱為弱權(quán)利，和法律權(quán)利相對。但它們往往具有強烈的政治意義，因為意識到自己擁有人權(quán)的人類會作為權(quán)利持有者、權(quán)利主體發(fā)展出自尊，他們會為權(quán)利斗爭并努力將其發(fā)展成適當?shù)姆�律�?quán)利。所以，從道德方面對人權(quán)進行正當化的主張是十分重要的無論就政治而言還是就系統(tǒng)性而言。我們不能像某些理論家 那樣放棄從道德方面為人權(quán)辯護。

1.3 對人權(quán)概念的進一步刻畫

和人權(quán)相關(guān)聯(lián)的觀念包括：它們以同樣方式對所有人有效，因此不僅是普遍的，而且是平等的；人權(quán)不能把任何人排除在外，因此它們是個體的和絕對的。這一關(guān)于一般人權(quán)概念的規(guī)范性主張（即人權(quán)是普遍、平等、個體和絕對的權(quán)利）如何能夠被證明為正當，這是個頗具挑戰(zhàn)性的問題，要對付它可以通過不同的觀念路徑。我將稍后處理這個問題，在此我先提出一個更具普遍意義的重要考量。

對于人權(quán)，這一夠格的（平等的及個體的）普遍主義需要一個文化上的預(yù)設(shè)：這一文化必須高度尊重人類個體審慎的自我決定。并非所有文化都看重特行獨立的自我決斷。在很多文化中，個體首先是把自己視為家族、部落、國家或者宗教共同體的成員，其次才是自我決定的主體。什么對個體是好的，取決于共同體呈現(xiàn)出來的規(guī)則、慣例，這屬于個體應(yīng)盡的義務(wù)。然而，當個體要求獨立地為自己決斷何者為善、自行判斷哪些規(guī)則和意見堪稱正當故而值得接受的時候，他自己就成了實踐和理論上的最終依據(jù)起碼他要求的是被說服而不是被規(guī)勸。在這一意義上尊重個體自行決定生活方式的能力的文化，就是現(xiàn)代歐洲啟蒙文化 。這一文化擁有復(fù)雜的前史，它和猶太、希臘、羅馬及阿拉伯文化的諸觀念有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，它和基督教-西方宗教既有所認同又保持著張力 。這樣的理性個人主義無疑會帶來有待批判的種種變體，不過這些變體都會把擁有各自人生故事的特殊個體視為判斷孰是孰非的最終說明。當然，尊重個體審慎的自決并不意味著這樣的個體主義即把孤立的個人視為自給自足的。這里的自決立足于跨主體的理性，因此它和理性世界一道不能脫離他者的認同和批判正如人沒法獨立于他者的尊敬和情感。

在世間各種文化形態(tài)中，道德都對人類的共同生活作著有利的調(diào)節(jié)；特定文化的道德觀在其結(jié)構(gòu)和規(guī)范內(nèi)容方面各異其趣。歐洲啟蒙文化的道德可以被理解為這樣一種道德：普遍而平等地尊重每一個人。尊重這個詞包含兩層含義：一是對個體自我決定能力的重視；二是對這一自我決定本身的尊重即對個體自由的承認。這一尊重的道德把道德規(guī)范的正當性和有效性同重視個體自我決定這樣的背景綁定在了一起，由此，它就成了特定文化中的特定預(yù)設(shè)，并非所有文化都包含這樣的預(yù)設(shè)。倘若沒有它，我們就沒法理解道德的平等普遍主義及普遍主義的人權(quán)。

再者，人權(quán)概念中的權(quán)利可追溯至法理學(xué)術(shù)語主觀權(quán)利，并且只有以此為基礎(chǔ)才能得到完整理解。但是，主觀權(quán)利是屬于個人的權(quán)利，其中包括個人對抗共同體的權(quán)利，盡管這權(quán)利最初是由共同體授予個人的。其基礎(chǔ)也是這樣的假設(shè)：主觀權(quán)利的持有者有能力作審慎的自我決定，因為否則我們就沒法把和司法相關(guān)的行動及非行動歸屬給他。這里我只能長話短說。必須強調(diào)的是，人權(quán)的法律維度和道德維度一樣，都需要相關(guān)文化的背景預(yù)設(shè)，它不可能對所有文化都一視同仁。只有在這一基礎(chǔ)上才能發(fā)展出人權(quán)的普遍主義概念。

有人或許會認為，上述的歷史特殊性譜系使得普遍正當性的主張站不住腳了，但實情并非如此。人權(quán)的普遍正當性可以相容于文化相對性預(yù)設(shè)，即使對全然不同的非歐洲文化也是如此。這里無法詳細展開這一正當性問題，詳見我的相關(guān)作品（Lohmann 2008，2010a，2013c）。

我們說過，人權(quán)引發(fā)相關(guān)的義務(wù)；但這是些什么義務(wù)？它們的適用對象是誰？和人權(quán)相關(guān)的義務(wù)僅僅是康德意義上的法律義務(wù)，僅限于外部可強制的他人的行為舉動。它們既不包含針對自身的義務(wù)也不包含和內(nèi)在態(tài)度及信念有關(guān)的內(nèi)在責(zé)任。當人權(quán)被視為僅僅是道德權(quán)利時，上述的限定和抽象也是應(yīng)當加以注意的。傳統(tǒng)上認為，只有消極的義務(wù)才和人權(quán)有關(guān)。某人擁有人權(quán)，意味著他人有義務(wù)不干涉、不阻攔他實現(xiàn)其權(quán)利。我們可以看到，就和人權(quán)相關(guān)的義務(wù)而言，上述傳統(tǒng)理解已經(jīng)不再站得住腳了。有觀點認為，積極的責(zé)任也和人權(quán)有關(guān)，尤其包括保護、幫助和履行。 另外這個問題也尚無定論：義務(wù)的適用對象是誰？從道德視點看，仿佛所有他人都是相關(guān)義務(wù)的適用對象；但在我看來，這是對人權(quán)之法律特性的道德化誤解。因此，人權(quán)所伴隨的義務(wù)的首要適用對象當是國家及特定的國家代表起碼在國家的人權(quán)觀中情況是這樣的。其次，正如我們所見，在國際的人權(quán)觀中，倘若上述國家未能履行其義務(wù)，那么其他國家就成了義務(wù)的適用對象。接下來我們不妨說，每個國家都有義務(wù)照看公民在其互動和社會行為中，不會侵犯他人的人權(quán)。人權(quán)的這一水平效力（horizontal effect）需要特別地加以探討，但總而言之需要明白的是：我殺了鄰居并不意味著我侵犯了人權(quán)。我僅僅是犯了罪，這當然是對道德義務(wù)和法律規(guī)范的嚴重侵犯，我理應(yīng)為此受到法律的懲處。而假如我的國家因為種族原因未阻止我殺害鄰居，那么這國家就侵犯了我鄰居不因種族而受歧視、受傷害的人權(quán)。

我們擁有的、要處理的人權(quán)不止一項，它們不計其數(shù)；不妨分門別類地開列出來。就文本而言，需要對以下幾項作出區(qū)分。首先是消極的自由權(quán)，它大抵包括針對來自國家及個人的侵犯的防衛(wèi)權(quán)。其次是積極的參與權(quán)，它指涉在政治和社會方面形成意見和選擇；也包括法律參與權(quán)，即司法機構(gòu)、法院、監(jiān)獄等等場所中的正當程序和公平對待。最后（就國際的人權(quán)觀而言）是社會的參與權(quán) ，為所有人確保公正而適宜的生活環(huán)境大體來說，即有尊嚴的生活。

當然，還有許多問題有待解答：我們擁有哪些法律、政治及群眾資源和體制來幫助我們實現(xiàn)人權(quán)？它們以何種方式同政治結(jié)構(gòu)、憲制及國際法相關(guān)聯(lián)？（見Lohmann 2013b）在此我僅僅留下這些線索。接下來我將大致介紹關(guān)于國家的和國際的人權(quán)觀。

2.關(guān)于國家的人權(quán)觀

像人權(quán)這樣的東西，與之相關(guān)的觀點和先入之見是在變遷的形勢、社會沖突及社會劇變中歷史地生成的。因此人權(quán)的前史相當復(fù)雜，同政治思潮、哲學(xué)、文化價值、宗教及社會實踐都有著千絲萬縷的聯(lián)系。它們是對人與人之間的暴行及威脅這一嚴峻挑戰(zhàn)的應(yīng)對。不過作為一個足夠獨特的概念，人權(quán)最早出現(xiàn)于18世紀末革命、民主的國家憲法（Brunkhorst 2012, Habermas 1990; Menke / Raimondi 2011）。在北美（1776）和法蘭西（1789），最初的人權(quán)《宣言》同時就是革命性的立憲行為，并且是最早的民主憲法的一部分。作為成文的公民權(quán)利，它們將新確立的民主政治力量（立法、行政和司法）同對于公民權(quán)及人權(quán)的遵循綁定在了一起。事實上它們并不符合平等與普遍的人權(quán)標準，奴隸、婦女及有色人種大體上都被排除在外了。在自然法和理性法的傳統(tǒng)中（dt. Vernunftrecht, Habermas 1990），平等的普遍主義在道德上被證明為正當?shù)�。人�?quán)呈現(xiàn)為永恒的、與生俱來的、前憲法的權(quán)利，但正如人們后來認識到的那樣，它們無論直白地還是含蓄地，并未在尊嚴層面上被正當化。和自然法進路的普遍主義主張保持著張力的是這一事實：人權(quán)取決于政治決定，其規(guī)定需要通過特定的憲政與司法民主的決策和政治權(quán)力（Brunkhorst 2012）。因此從一開始，普遍性的人權(quán)主張就和國家民主自決的特殊主義保持著張力。普遍主義和特殊主義之間的張力經(jīng)由國家概念在現(xiàn)代民主憲制中所扮演的雙重角色而得以調(diào)和（Habermas 1996a :128ff and 154ff）。作為由平等的公民構(gòu)成的國家，國家民主是和人權(quán)的普遍性內(nèi)容綁定在一起的；而作為特定共同體成員所構(gòu)成的國家，它表達的是特殊的共同命運，它是特定文化價值的共同體。

在下一講中，我將進一步闡述上述國家觀念，包括黑格爾、馬克思對它們的批判。

3.1945年后的國際人權(quán)觀

和上述國家的人權(quán)觀不同，目前占主導(dǎo)地位的是國際的人權(quán)觀；它是二戰(zhàn)后由聯(lián)合國在國際法的名義下所創(chuàng)立的，并作為國際法的一部分。1948年的《世界人權(quán)宣言》（UDHR）是由多個主權(quán)國家聯(lián)合發(fā)布的國際宣言。它引發(fā)了國際法的無聲的革命（Klein 1997），通過這種革命，當前在國際法中，國家對人權(quán)的成文保護成為它對國際關(guān)切的一部分既定義務(wù)（Klein 2012: 123）。因此，人權(quán)的普遍性主張最早就是在國際法的國際層面得到闡述和確認的，它生成自主權(quán)國家基于國際法所得出的契約性結(jié)論，就此而言并不存在民主的法律給予程序。那么讓我們回到哲學(xué)話題：人權(quán)的普遍性并非先在道德層面被證明為正當，然后經(jīng)由純粹的政治手段被轉(zhuǎn)化為司法形式。我把這個稱為道德基要主義：即把人權(quán)還原為類似純粹道德權(quán)利的東西；這樣做錯失了人權(quán)的多維度性，正如我們說過的：它們具有道德、法律和政治維度，彼此不可通約。

這一國際觀點中出現(xiàn)的新鮮內(nèi)容，就是人的尊嚴這一術(shù)語。最初它僅僅被提及（所有人類都生而自由，在尊嚴和權(quán)利方面人人平等，UDHR第一章），繼而在德國基本法中被定義，人的尊嚴被確立為擁有人權(quán)的基礎(chǔ)無論就正當性而言還是就動機而言。在《公民權(quán)利和自由權(quán)利國際公約》（ICCLR）的前言以及1966年的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》（ICESCR）中，締約國明確表述道，它們確信這些權(quán)利源自與生俱來的人類尊嚴。我將在第三講進一步展開其內(nèi)涵。

4．講座計劃

以上我對人權(quán)作了泛泛的解釋和討論。我們尚未觸及具體的人權(quán)。要想更好、更深入地理解人權(quán)，對不同的人權(quán)事務(wù)作具體的考察是必須的。倘若時間充分的話，我將從不同類型的人權(quán)中至少挑出一樣來闡發(fā)一下，比如自由權(quán)中的言論自由權(quán)，再如政治權(quán)利中的集會、投票權(quán)，或者司法權(quán)中的正當程序權(quán)，以及最后但并非最不重要的社會權(quán)利中的某一項。貌似我只能處理上述例子中的一個，因此我打算從社會權(quán)利中挑一項。如果沒問題的話，我將在第四講討論這個話題。

在最后兩講中，我將討論我所認為的和中國形勢聯(lián)系較為密切的問題。首先是從大體上討論人權(quán)的普遍化與文化具體化，我將在第五講中嘗試討論此問題。在我看來，對于人權(quán)的傳統(tǒng)理解引發(fā)了特定問題；并且我認為，如何理解人權(quán)在中國更多地屬于官方設(shè)置。因此我將討論個體權(quán)利和共同體義務(wù)的關(guān)系（第六講）。我還想對一般意義上的人權(quán)作個批判性評估，所以在講座的最后部分我將就人權(quán)提出一個更為清醒的理解，以此來強化人權(quán)的意義和關(guān)聯(lián)度。

以上就是我的計劃，歡迎批評和提問。

1．引論

人權(quán)是比一般所認為的更強的意義上歷史的產(chǎn)物。人權(quán)既非宗教，亦非烏托邦。人權(quán)并沒有提供一個關(guān)于善和正義的包羅萬象的理論。人權(quán)也并非如柏拉圖式的理念現(xiàn)成地在那里，只等人去發(fā)現(xiàn)。人權(quán)屬于法律發(fā)明和體制建構(gòu)，是對歷史上折磨人、威脅人的種種殘暴、不義的回應(yīng)。因此，我們首先應(yīng)該從人權(quán)概念 中區(qū)分出諸種不同的人權(quán)觀，后者彼此之間有歷史性及系統(tǒng)性的差異。我將區(qū)分出三種觀點：國家的、國際的及跨國界的人權(quán)觀。國家的人權(quán)觀部分地體現(xiàn)于北美（1776）和法蘭西（1789）的人權(quán)宣言。zha當今這個全球化的世界以及早已發(fā)展起來的全球法律和治理，我們不妨提出一個跨國界的（transnational）人權(quán)觀不過本講座不會對這個話題作過多展開。

1.1 人權(quán)的一般概念

從上述種種人權(quán)觀出發(fā)，我們可以用解釋學(xué)的方式得出一個一般人權(quán)概念。我不是采用歸納的、歷史的方法，而是先給出我對一般人權(quán)的理解，作為一個前概念。根據(jù)此概念，人權(quán)是從歷史上種種不義經(jīng)歷出發(fā)法律上的權(quán)利，它們由政治所驅(qū)動并且由政治所建構(gòu)起來，它們提出了道德上正當?shù)囊�求。每個人作為獨立于商業(yè)活動或社會關(guān)系的個體，都能獲得人權(quán)，并且所有人都可以以同樣的方式主張自己的權(quán)利。在此意義上，它們是普遍、平等、絕對的和個體的權(quán)利。在恰當?shù)睦斫庵�，人�?quán)從一開始就是司法權(quán)利，需要政治立法者來設(shè)立；與此同時，人權(quán)要求它們所隱含的價值判斷在道德上可證明為正當。因此人權(quán)可以用三個概念維度來刻畫：道德的、法律的和政治的維度。 人權(quán)還有其歷史背景，需要一些特定的文化預(yù)設(shè)�？偠�言之，人權(quán)是相當復(fù)雜的事物，需要各門不同的學(xué)科來研究，尤其包括哲學(xué)、法律和政治科學(xué)以及歷史和文化研究。針對這些復(fù)雜領(lǐng)域，我采取的是哲學(xué)視角；也就是說，我試圖澄清概念和論證，并提出理論性的建議，即如何更好地理解人權(quán)體制和問題至少我希望如此。

1.2 作為法律與道德權(quán)利的人權(quán)，以及法的意義

1.3 對人權(quán)概念的進一步刻畫

2.關(guān)于國家的人權(quán)觀

3.1945年后的國際人權(quán)觀

4．講座計劃

以上就是我的計劃，歡迎批評和提問。