前言

從擔任上海市政協(xié)常委的工作實踐看律師參政議政應發(fā)揮的積極作用

朱樹英

2003年1月，本人被推選為上海律師界的三名市十屆政協(xié)委員中的常委候選人之一，在同年1月18日的上海市十屆政協(xié)第一次代表大會全體委員會議上被選為市政協(xié)常委，是上海十屆政協(xié)133名常委中唯一的律師代表。而在當年的兩會中，律師界的人大代表和政協(xié)委員人數(shù)較以往有明顯增長：市人大代表從上屆的2人增加到此屆的5人；市政協(xié)委員從上屆的3人增加到此屆的6人，其中包括在其他界別中選出的律師；而律師擔任各區(qū)縣的人大代表及政協(xié)委員的有75人。這一年，上海市兩級人大代表和政協(xié)委員中律師人數(shù)共86人，是此前各屆無法比擬的。在黨中央的領(lǐng)導下，我國律師事業(yè)快速平穩(wěn)發(fā)展，律師在五位一體總體布局和四個全面戰(zhàn)略布局中作用日益凸顯，律師行業(yè)中各級人大代表、政協(xié)委員的數(shù)量不斷增多。據(jù)全國律師協(xié)會統(tǒng)計，2018年全國兩會中共有39名律師擔任第十三屆全國人大代表或政協(xié)委員。

律師具有熟悉現(xiàn)行法律規(guī)定的專業(yè)優(yōu)勢、相對客觀處理法律事務的職業(yè)優(yōu)勢、立足經(jīng)濟社會生活的實踐優(yōu)勢，越來越多的執(zhí)業(yè)律師擔任人大代表或政協(xié)委員，這不僅符合社會發(fā)展規(guī)律，也是中國法治社會進步的必然結(jié)果和體現(xiàn)。律師的用武之地不應僅僅限于司法領(lǐng)域，在更廣泛的參政議政和社會管理方面應發(fā)揮重要作用。那么，律師應當如何在參政議政中發(fā)揮自己的積極作用呢？

根據(jù)本人的工作體會，作為一名比較成熟的專業(yè)律師，要在指導思想上高度重視作為律師行業(yè)代表參政議政的責任，要明確了解和掌握參政議政的要求和意義，充分發(fā)揮律師的職業(yè)特點和專業(yè)優(yōu)勢，提高提案的質(zhì)量，加強律師參政議政的建設性、針對性和前瞻性，在更大范圍和更深層面發(fā)揮律師參政議政的重要作用。

一、結(jié)合專業(yè)法律服務實踐，從政府加強城市管理能力的角度換位思考，以提高律師參政議政的建設性

作為一名從事建筑房地產(chǎn)法律服務的專業(yè)律師，本人在專業(yè)法律服務過程中經(jīng)歷了比較多的實踐，遇到了不少專業(yè)具體的法律問題，在解決問題過程中也積累了不少經(jīng)驗和想法。如果律師能夠換位思考，把法律問題與社會問題結(jié)合起來尋找對策，并提出有建設性的建議，就能夠在參政議政過程中取得突破。

2003年1月，我第一次參加上海兩會期間，就提交了3篇提案，其中引起有關(guān)部門重視的1份提案是利用地鐵或軌道交通車站上蓋建設增加政府收益的建議。當時上海的地鐵和輕軌等軌道交通建設并不適應上海城市發(fā)展的客觀需要，已建成的眾多軌道交通車站及外圍項目，上部基本上沒有利用。我認為這是國有土地資源的浪費。在指導思想上應盡快改變單純解決交通擁擠為目的，向以路養(yǎng)路、以路拓路的方向轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮軌道交通的綜合優(yōu)勢，改變基本上不利用上蓋部分為政府所有的物業(yè)以增加收入的做法。

之前我研究考察發(fā)現(xiàn)，許多國外城市的地鐵均虧損，唯獨例外的是香港地鐵，香港地鐵運行不僅不虧損，而且還有盈余。究其原因，是香港的地鐵公司物業(yè)部分龐大，其收益涵蓋車站上蓋和附近物業(yè)發(fā)展和商務、廣告等多方面，每年利用上蓋發(fā)展物業(yè)達數(shù)百萬平方米，其效益相當可觀。

因此，我在提案中建議：市計委、市建委和地鐵公司等部門應根據(jù)上海地鐵建設現(xiàn)狀研究制定發(fā)展計劃，并提出利用上蓋發(fā)展物業(yè)的設想；在新建軌道交通車站及附近地塊發(fā)展項目時，充分利用國家劃撥土地發(fā)展上蓋建筑；以物業(yè)銷售收入進一步發(fā)展軌道交通；對已建車站，要充分研究改建的可能性，在毗鄰地鐵發(fā)展時綜合原有車站建筑配套發(fā)展上蓋建筑，在已建車站附近大力發(fā)展住宅，使房源擴大，同時也方便乘客就近上車。從建筑技術(shù)上考慮，地鐵與上蓋部門的分隔層面的混凝土厚只要達到60厘米，就基本上可排除地鐵運行時的噪聲污染。這樣的房屋只要價格相對較便宜，能夠受到購房者的歡迎，政府也可從中收益，可謂一舉兩得。

這個提案得到了上海市建委的高度重視。市建委對此的評價是：有見地，具有前瞻性，對政府投資考慮起到拾遺補缺作用，對決策者拓展思路有現(xiàn)實意義。

市建委根據(jù)領(lǐng)導的批示進行了認真的研究，投資處處長親自上門與我當面進行商討。他們認為：已有地鐵利用上蓋建造住宅不盡現(xiàn)實，但新發(fā)展的軌道交通完全有條件學習香港地鐵利用上蓋建造住宅和多元化經(jīng)營的做法，并取得新突破和明顯的經(jīng)濟效益。

二、根據(jù)在法律服務中遇到的新情況和新問題，從立法和執(zhí)法層面提出合理化建議，以提高律師參政議政的針對性

由于律師在法律服務領(lǐng)域有條件接觸到大量立法存在的缺陷和疏漏，或者在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的新情況和新問題，或者兩者之間銜接中出現(xiàn)的有關(guān)問題，而這些情況正是政府在執(zhí)政和立法中最關(guān)心的問題。例如，隨著立法的發(fā)展，我國建筑市場無法可依的局面已根本改變，但在法律法規(guī)的實施中，法律與法律、法律與法規(guī)之間的立法疏漏和不銜接給當事人造成了對策空間，并由此產(chǎn)生了一系列問題。作為我國初步形成的建筑市場法律體系框架，由于法律法規(guī)出臺時間有先后以及由不同部門起草而帶來法條本身不嚴整、不縝密；又由于建筑行業(yè)的專業(yè)性和特殊性以及當事人在復雜環(huán)境下產(chǎn)生的適應性，使立法的疏漏和缺陷成為很容易設定對策的自由空間，于是這一自由空間中的一系列問題，成為新的上有政策、下有對策的產(chǎn)物。我針對這些問題，在2004年政協(xié)十屆二次會議期間提出了一份約六千字的剖析建筑市場八個擦邊球，加強針對性管理的建議。

我在這份提案中提出：這八個擦邊球發(fā)球刁鉆，有的鉆立法不明確、不具體的空子；有的以合法的形式，掩蓋非法的目的；有的違反立法本意，利用自己的優(yōu)勢造成一種既成事實；有的利用個別法律條文不嚴密及市場機制不配套，在合同中訂立不近情理的霸王條款。這些擦邊球都能和有關(guān)法律搭上邊，似乎都有法律依據(jù)，而一旦形成爭議或訴訟，往往在法院審理中形成不同意見，處理方法也莫衷一是，成為久拖不決的疑難案件。

我在提案中還指出：這個八個問題反映了施工企業(yè)面臨的法制和執(zhí)法環(huán)境中的新情況、新問題，有些已成為嚴重影響企業(yè)發(fā)展的桎梏。為此我在提案中提出了完善立法、規(guī)范執(zhí)法，企業(yè)自身要加強管理，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律和保護行業(yè)發(fā)展的積極性等四條建議。

這份被編為十屆二次會議第326號的提案被市政協(xié)轉(zhuǎn)給了時任上海市主管城市建設的楊雄副市長。楊副市長批示：所提問題十分中肯，切中時弊。請建委認真研究，采取措施，切實加以改進。于是，時任上海市建委主任熊建平?jīng)Q定親自承辦此提案。

接楊雄副市長批示之后，市建委熊建平主任專程率隊到我們律師事務所，當面聽取意見和建議。之后，市建委經(jīng)過認真研究形成初步意見后，再次派員到我們律師事務所聽取意見。2004年3月22日，市建委正式以文件形式書面答復提案人：您把當前建筑市場的一些頑癥歸納為角度刁鉆的八個擦邊球，切中要害，觸及了目前建筑市場中的一些深層次問題。下一步我們將在建筑業(yè)管理改革中積極采納您的意見和建議。

這份提案獲得了當年度上海市政協(xié)的個人優(yōu)秀提案獎，并被全國政協(xié)轉(zhuǎn)發(fā)，《建筑時報》亦全文刊登，引起了有關(guān)部門的高度重視。

三、抓住社會熱點問題，從律師的社會責任感出發(fā)幫助政府尋求有效的解決辦法，以提高律師參政議政的前瞻性

律師擔任政協(xié)委員參政議政時，律師的職業(yè)特點和具有的社會責任感，要求律師應當充分體現(xiàn)律師關(guān)注和研究市場不正�，F(xiàn)象背后的內(nèi)涵，應當從更高的層面和更開闊的視角審視社會的熱點問題，并使自己對解決這些問題提出的建議和意見具有前瞻性。

2006年的上海市人大政協(xié)兩會期間，我關(guān)注的主要問題是建筑市場中的勞務分包問題。

我國建筑施工企業(yè)自20世紀80年代中期就逐漸將管理層和勞務層分離，不再直接雇傭大量固定的勞務人員。于是，大量的農(nóng)民工進入建筑市場。據(jù)《中華人民共和國建筑法》及建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，建筑企業(yè)的資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。勞務分包只能完成工程的勞務作業(yè)，而不是工程本身。用句通俗的話說，專業(yè)分包是包工包料；勞務分包是包工不包料。由于利益驅(qū)動，總承包企業(yè)往往轉(zhuǎn)包工程，勞務企業(yè)也往往采取各種手段變相包工包料，有的還采取陰陽合同對付政府行政執(zhí)法。行政主管部門雖進行過專項檢查，但未能從根本上解決問題。當時，勞務分包成為建筑市場管理最薄弱的一環(huán)。

據(jù)國家統(tǒng)計局的資料顯示，2006年全國建筑業(yè)從業(yè)人員總數(shù)為3893萬人，其中農(nóng)民工3201萬人，約占總數(shù)的82%。具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的企業(yè)在冊勞務人員約290萬人，僅占建筑業(yè)務工人員總數(shù)的9.1%。這就是說，有資質(zhì)的勞務農(nóng)民工連10%都不到。全國建筑勞務分包企業(yè)約7500家，占建筑企業(yè)總數(shù)的9.3%。兩個不足10%的數(shù)字充分折射出勞務分包市場的弊端所在。

2004年發(fā)生在河南安陽的512特大安全事故，是一起無任何勞務資質(zhì)的包工頭私招濫雇無上崗證工人違章拆除高達60米煙囪，造成21死10傷的嚴重事件。此事驚動了國務院。溫家寶總理批示：全力搶救傷員，做好善后工作。同時一定要查明原因、追究責任、公開嚴肅處理、吸取教訓。

如何規(guī)范勞務用工，是近幾年來我一直在不斷思索的一個熱點問題。安陽512特大事故的發(fā)生及處理，把我許多經(jīng)過深思熟慮的想法串在了一起。于是，2006年市政協(xié)十屆四次全會的6500字的654號提案在這樣的背景下產(chǎn)生了。

建筑市場中出現(xiàn)的層層轉(zhuǎn)包、肢解分包、違法轉(zhuǎn)包以及以勞務分包為名的工程轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為，是建設工程質(zhì)量存在問題和安全事故的根本原因。

我在提案中指出：512事故雖然發(fā)生在河南，但類似該事故不規(guī)范的勞務分包在上海和各地也普遍存在，類似的死亡事故在上海也曾發(fā)生，只是沒有死那么多人。這一事故同樣給上海的建筑施工行政管理部門提出一個非常嚴肅的問題，即必須準確認識勞務分包的本質(zhì)屬性及其法律特征，分清勞務分包與工程轉(zhuǎn)包以及專業(yè)工程分包的界限，花大力氣加強對勞務分包的監(jiān)督管理。

我結(jié)合自己的專業(yè)特色在提案中闡述了勞務分包的法律特征，以及勞務分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別等相關(guān)法律問題后著重強調(diào)：為使勞務分包納入規(guī)范管理，有必要強調(diào)企業(yè)的資質(zhì)準入，實現(xiàn)三個轉(zhuǎn)變，即由一次性臨時勞務提供轉(zhuǎn)變?yōu)槎�點定向長期穩(wěn)定的勞務提供；由一般松散的勞務提供轉(zhuǎn)變?yōu)橛薪M織的勞務提供；由綜合性的勞務提供轉(zhuǎn)變?yōu)閷�業(yè)化的勞務提供。為此，我提出六條建議：第一，正確認識勞務分包的本質(zhì)特征，促進勞務分包的法制化和規(guī)范化；第二，拓展勞務分包模式必須把合同僅以提供勞務作為底線；第三，加快管理層和勞務層分離步伐，強化勞務分包資質(zhì)管理；第四，健全勞務作業(yè)人員的從業(yè)資格、在崗考核制度，全面提升勞務作業(yè)水平；第五，大力推廣、普及《勞務分包合同示范文本》，規(guī)范勞務分包合同管理；第六，強化勞務分包合同的履約檢查，使疏漏和問題暴露并解決在過程中。

這一提案得到了上海市建委的高度重視并被采納。2006年3月，市建委書面復函，對提案中所提的六條建議，逐條把采納辦理的情況進行答復，并再次感謝本人對本市建筑勞務市場管理工作的關(guān)心和支持。建設部相關(guān)部門對此也給予了積極評價。

律師擔任各級人大代表、政協(xié)委員是律師行業(yè)參與國家政治生活的重要體現(xiàn)，是律師參政議政的重要制度安排，對于發(fā)揮律師專業(yè)優(yōu)勢和職業(yè)優(yōu)勢，促進國家經(jīng)濟社會發(fā)展和社會主義法治國家建設，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。基于這樣的認知，我既在其位，當謀其政，自2003年起擔任上海市政協(xié)常委10年期間共撰寫了60份提案，平均每年撰寫6份，其中有4份提案被評為優(yōu)秀提案，1份獲優(yōu)秀提案特別獎。律師作為國家法治建設的一支重要力量，應當不斷加大參政議政的投入和力度，不斷提高參政議政的能力和水平。隨著國家法治建設不斷加強和深化，律師的政治地位還會不斷得到加強，律師的參政議政還能發(fā)揮更大的潛能和作用。