立足于不同的視角,人們對法律會有不同的理解方式,從而形成不同的法律理論及法律體系的建構(gòu)方式。立足于意志的視角,以意志的作用對象為基礎(chǔ),德國法學(xué)家創(chuàng)立了潘德克頓法學(xué),并建構(gòu)起一個由物法、債法、親屬法、繼承法等諸子體系構(gòu)成的橫向體系。然而,潘德克頓法學(xué)并未建立起一個前后融貫的理論體系,橫向體系也面臨著不斷分解的困境。在這種情況下,部分學(xué)者開始立足于實(shí)質(zhì)正義的視角來重構(gòu)私法理論與私法體系。但正義理論不僅未能解決潘德克頓法學(xué)所面臨的困境,反而加速了私法理論的內(nèi)在沖突與體系崩解。
本書作者認(rèn)為,不同的視角雖然在功能上具有互補(bǔ)性,但在理論和體系的構(gòu)建上卻不具有通約性,不同的視角會進(jìn)一步撕裂理論與體系的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。以純粹的意志為視角,以個體意志的自主性為邏輯起點(diǎn),本書重建了私法行為理論自主行為理論,并立足于個體意志自主性的不同領(lǐng)域重新梳理了權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的私法內(nèi)涵及其相互之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。在此基礎(chǔ)上提出了一種由主體領(lǐng)域關(guān)系領(lǐng)域責(zé)任領(lǐng)域構(gòu)成的私法的縱向構(gòu)造體系。
重建私法行為理論自主行為理論
重新梳理權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的私法內(nèi)涵及其相互之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系
提出一種由主體領(lǐng)域關(guān)系領(lǐng)域責(zé)任領(lǐng)域構(gòu)成的私法的縱向構(gòu)造體系
本書作者是我的學(xué)生,20112013年在華東政法大學(xué)博士后流動站跟隨我做博士后研究。1993年中國政法大學(xué)畢業(yè)后,他一直從事律師工作,2008年進(jìn)入復(fù)旦大學(xué)攻讀博士學(xué)位后才開始轉(zhuǎn)入理論研究。根據(jù)他的這一經(jīng)歷,入站時我曾建議他的選題盡可能地與實(shí)務(wù)相結(jié)合,以充分發(fā)揮其法律實(shí)務(wù)方面的特長。然而私法基礎(chǔ)理論對他有著一種不可抗拒的吸引力,他最終選擇的是《近代私法意志理論的反思與重構(gòu)》這樣一個宏大而抽象的選題。2013年10月,該選題以優(yōu)秀的成績通過了答辯。然而,作者本人似乎并不滿意,出站后也一直沒有停止修改。今年五月去廬山法院調(diào)研時,作者又提到了這篇論文,他說民法典很快就要出臺了,他不能再等了,他對私法理論及其體系的研究無論如何也該定稿了?吹贸觯緯男薷暮统霭媸撬囊粯逗艽蟮男氖,多年來,他對此一直充滿期待而又略顯不安。
以個體意志的作用對象為基礎(chǔ),潘德克頓法學(xué)所建構(gòu)的是一個由物法、債法、家庭法等各子體系組成的橫向結(jié)構(gòu)體系。這種體系由于過于強(qiáng)調(diào)各子體系內(nèi)部的理論自足性,在一定程度上忽略了私法各組成部分的共同基礎(chǔ)及其內(nèi)在關(guān)系,因而在理論上常常無法形成前后一致的融貫性解釋,也難以避免法律適用上的內(nèi)在沖突與競合。在體系構(gòu)造上,這種橫向體系構(gòu)造不僅無法協(xié)調(diào)所謂的事實(shí)不平等與自治理念之間的沖突,而且也不能妥善處理民法典與諸單行民事法律之間的關(guān)系,甚至是物法、債法和家庭法這些仍保留在民法體系內(nèi)部的部分,它們之間的關(guān)系也顯得越來越疏遠(yuǎn)淡漠,以至于看起來越來越不像是一家人了。可以說,潘德克頓法學(xué)及其所建構(gòu)的體系已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實(shí),其理論與體系的建構(gòu)方式的確需要重新審視了。
立足于意志的自主性,作者希望能為私法各子體系的理論建構(gòu)尋找到一個共同的邏輯起點(diǎn),并由此解決潘德克頓法學(xué)所面臨的各種困境。經(jīng)過七年的艱難探索,作者對潘德克頓法學(xué)理論與體系進(jìn)行了改造完善,并從私法視角論、意志自主論和縱向構(gòu)造論三個方面進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述。
作者認(rèn)為,不同的視角影響著人們對法律的理解方式和解釋方式,并進(jìn)一步影響甚至決定著人們的法律思維方式和法律理論與體系的建構(gòu)方式。私法的視角主要有兩種:一種是關(guān)系正義視角,也可稱為關(guān)系視角或正義視角;另一種是個體意志視角,也可稱為個體視角或意志視角。正義視角一般都會承認(rèn)某種先在或應(yīng)然的秩序,并立足于這種秩序來設(shè)定一般性的正義原則;而意志視角一般不承認(rèn)任何先在的秩序,而是立足于個體的意志來設(shè)定規(guī)則,所考慮的是個體的行為選擇是否能夠真正體現(xiàn)本人的意志。立足于兩種不同的視角,盡管有助于人們形成對私法的全面認(rèn)識,但從私法理論和體系建構(gòu)的角度而言,同一理論或體系中不能同時存在兩種視角,否則必然導(dǎo)致理論的內(nèi)在沖突與體系的分解。對當(dāng)前潘德克頓法學(xué)所面臨的困境,立足私法視角論,基本上可以尋找到問題的根源。
立足于意志的自主性,作者系統(tǒng)闡述了自主行為理論。意志自主與意志自由不同,自由表達(dá)的是個體與環(huán)境的關(guān)系,而自主反映的是個體的選擇傾向;自主行為與法律行為也不同,法律行為僅限于有效的意思表示行為,而自主行為不僅包括法律行為,還包括履行行為、侵權(quán)行為以及其他基于個體自主決定而實(shí)施的一切行為。由此,私法領(lǐng)域的個體行為有了共同的邏輯起點(diǎn)和規(guī)范基礎(chǔ)。
在作者看來,私法不過是個體意志自主決定的領(lǐng)域,立足于意志自主,可以打造出一個純粹的個體意志自主決定的空間,這一空間可進(jìn)一步劃分為主體領(lǐng)域、關(guān)系領(lǐng)域和責(zé)任領(lǐng)域三個不同的部分。其中:主體領(lǐng)域表達(dá)的是一個孤立而完全的個體免受他人干涉或侵犯的空間,反映的是單純的不以個體意志為轉(zhuǎn)移的共處關(guān)系,在此領(lǐng)域,一切個體對他人的主體領(lǐng)域負(fù)有普遍性的不作為義務(wù)。除主體領(lǐng)域的共處關(guān)系外,個體還可以基于自己的意志與他人設(shè)定各種關(guān)系,由此進(jìn)入關(guān)系領(lǐng)域。關(guān)系領(lǐng)域的義務(wù)既有個體通過承諾的自我設(shè)定,也有法律的預(yù)先設(shè)定,但即使是法律預(yù)設(shè)的義務(wù),是否建立關(guān)系從而接受這種義務(wù)的約束仍然取決于個體的意志。在此意義上,關(guān)系領(lǐng)域的義務(wù)在本質(zhì)上都可以說是個體意志自我設(shè)定或認(rèn)可的義務(wù)。無論是主體領(lǐng)域的普遍性義務(wù),還是關(guān)系領(lǐng)域自我設(shè)定或認(rèn)可的義務(wù),對本人都具有約束力。義務(wù)的違反構(gòu)成責(zé)任,責(zé)任體現(xiàn)的是對自主行為的法律約束。主體領(lǐng)域、關(guān)系領(lǐng)域和責(zé)任領(lǐng)域的私法領(lǐng)域劃分體現(xiàn)的是一種縱向的邏輯脈絡(luò),從而形成了私法體系的一種縱向構(gòu)造。
可以看出,作者對私法理論及其體系的建構(gòu)是宏大而自成體系的。其提出的私法視角論強(qiáng)調(diào)視角在理論與體系建構(gòu)中的重要性,對如何處理當(dāng)前私法自治理念與事實(shí)不平等問題的沖突有重要的理論價值。意志自主論立足于意志的自主性對自主行為、權(quán)利與責(zé)任等私法核心概念進(jìn)行了重新闡釋,有效解決了當(dāng)前私法理論所面臨的內(nèi)在沖突、權(quán)利泛化以及責(zé)任與債和義務(wù)的關(guān)系等理論難題。相對于潘德克頓的橫向體系,縱向體系構(gòu)造的內(nèi)在邏輯關(guān)系更為清晰,且更具有包容性和開放性,對知識產(chǎn)權(quán)、勞動關(guān)系、消費(fèi)關(guān)系乃至成員關(guān)系等內(nèi)容在私法體系中的安排,排除了理論和法律理念上的障礙。
目前,我國的民法典制定已進(jìn)入最后階段,各分編草案正在廣泛征求意見,其基本的體系框架已經(jīng)成型。本書提出的是一個完全不同的體系構(gòu)造,其立足于意志視角所闡述的意志自主論在很大程度上也是對傳統(tǒng)私法理論的顛覆。但是,本書提出的縱向體系無論是否能對我國的民法典制定產(chǎn)生影響,它對我們重新審視私法的體系構(gòu)造都有不可忽略的價值;本書的觀點(diǎn)無論是否能被廣泛接受,它都值得一讀。因為,它為我們理解私法打開了一個新的視角,展示了私法的另外一副模樣。
華東政法大學(xué)法律文明史研究院
何勤華
王森波,上海電力大學(xué)法學(xué)教授,民商法學(xué)博士。1993年起開始從事律師工作,2008年重返校園讀書,開始轉(zhuǎn)入法學(xué)理論研究。20082011年攻讀博士學(xué)位期間曾關(guān)注同性婚姻問題,著有《同性婚姻法律問題研究》一書。2011年進(jìn)入博士后流動站后開始全身心投入私法意志問題研究。目前主要研究方向:民法總論、民法體系。
上篇 私法視角論
私法理論與體系建構(gòu)的視角:歷史演變與當(dāng)代選擇
導(dǎo)言
一、視角與理解私法的方式
二、私法的兩種視角
三、私法視角問題的當(dāng)前意義
第一章 羅馬法的正義視角
第一節(jié) 羅馬法的歷史演進(jìn)
一、羅馬法的生成與發(fā)展
二、羅馬法體系的形成
三、羅馬法的生成演進(jìn)軌跡
第二節(jié) 羅馬法的視角
一、古代羅馬的社會建構(gòu)
二、古代羅馬的正義觀念
三、羅馬法的關(guān)系正義視角
第三節(jié) 正義視角下的羅馬法理論與體系
一、正義視角下的羅馬法理論
二、正義視角下羅馬法的體系構(gòu)造
三、羅馬法的幸運(yùn),還是遺憾?
第二章 理性法時代的視角轉(zhuǎn)向
第一節(jié) 羅馬法的中世紀(jì)發(fā)展
一、羅馬法的衰落及其中世紀(jì)的復(fù)興
二、法學(xué)理論的重述
三、體系重構(gòu)的嘗試
第二節(jié) 法學(xué)視角的轉(zhuǎn)向
一、中世紀(jì)社會的蟬蛻
二、哲學(xué)視角的轉(zhuǎn)向
三、理性法及其人本立場
第三節(jié) 人本視角下的私法理論與體系
一、自然法理論
二、法典化實(shí)踐
三、人本視角的內(nèi)在沖突與交錯
第三章 潘德克頓法學(xué)的意志視角
第一節(jié) 私法視角的根本轉(zhuǎn)變
一、自然法的式微
二、潘德克頓法學(xué)
三、潘德克頓法學(xué)的意志視角
第二節(jié) 意志視角下的私法理論與體系
一、人及其行為的抽象
二、私法意志理論
三、體系的橫向構(gòu)造
第三節(jié) 意志視角的現(xiàn)實(shí)困境
一、人的虛化與客體化
二、意志理論的內(nèi)在沖突
三、橫向體系的分解
第四章 私法視角的當(dāng)前選擇
第一節(jié) 理論重構(gòu)的努力
一、正義理論的復(fù)興
二、社會法理論
第二節(jié) 體系重構(gòu)的嘗試
一、大民法體系
二、體系的重新整合
三、解法典化思潮
第三節(jié) 私法視角的當(dāng)前選擇
一、正義理論的局限
二、社會法理論的問題
三、認(rèn)真對待意志
中篇 意志自主論
意志視角下私法理論的重構(gòu)
第五章 意志的自由與自主:邏輯起點(diǎn)的選擇
第一節(jié) 意志理論的邏輯起點(diǎn)及其問題
一、視角、理論與邏輯起點(diǎn)
二、自由作為意志理論的邏輯起點(diǎn)
三、對自由問題關(guān)注之不足
第二節(jié) 意志自由的基本問題及其私法預(yù)設(shè)
一、意志自由的可能性
二、決定論與相容論的認(rèn)識分歧
三、意志自由的私法預(yù)設(shè)
第三節(jié) 自由的條件及其私法困境
一、意志自由的影響因素
二、三種不同的自由觀
三、自由問題的私法困境
第四節(jié) 意志的自主性:意志視角下私法的邏輯起點(diǎn)
一、意志的自由與自主
二、自主的理性約束
三、自主作為私法理論的邏輯起點(diǎn)
第六章 自主行為
第一節(jié) 自主行為的界定
一、自主與不自主的界限
二、本人的先前行為與自主性的認(rèn)定
三、自主行為與法律行為
第二節(jié) 自主行為的類型
一、表示行為
二、現(xiàn)實(shí)行動
三、輔助行為
第三節(jié) 行為的自主性欠缺及其補(bǔ)救
一、不完全自主行為
二、不真正自主行為
三、自主性欠缺的補(bǔ)救
第七章 自主的領(lǐng)域
第一節(jié) 自主行為的正當(dāng)性及其領(lǐng)域
一、自主行為的正當(dāng)性及其來源
二、正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)與自主的領(lǐng)域
三、自主領(lǐng)域的影響因素
第二節(jié) 自主的主體領(lǐng)域
一、主體領(lǐng)域的范圍
二、主體領(lǐng)域的規(guī)范目標(biāo)及其具體內(nèi)容
三、主體領(lǐng)域的私法預(yù)設(shè)
第三節(jié) 自主的關(guān)系領(lǐng)域
一、關(guān)系模式
二、關(guān)系模式的類型
三、自主領(lǐng)域與法律強(qiáng)制
第八章 自主的權(quán)利表達(dá)
第一節(jié) 權(quán)利的基本問題
一、權(quán)利的性質(zhì)
二、權(quán)利的正當(dāng)性來源
三、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系
第二節(jié) 主體性權(quán)利與構(gòu)成性權(quán)利
一、主體性權(quán)利
二、構(gòu)成性權(quán)利
三、權(quán)利的行使
第三節(jié) 普遍性義務(wù)與設(shè)定性義務(wù)
一、主體領(lǐng)域的普遍性義務(wù)
二、關(guān)系領(lǐng)域的設(shè)定性義務(wù)
三、義務(wù)的履行
第九章 自主行為的責(zé)任約束
第一節(jié) 責(zé)任的一般問題
一、責(zé)任的性質(zhì)
二、責(zé)任的功能
三、責(zé)任的根據(jù)
第二節(jié) 義務(wù)違反
一、義務(wù)違反的認(rèn)定
二、義務(wù)違反的抗辯
三、義務(wù)違反與歸責(zé)
第三節(jié) 責(zé)任的承擔(dān)
一、責(zé)任的范圍
二、責(zé)任的樣態(tài)
三、責(zé)任的承擔(dān)方式
下篇 縱向構(gòu)造論
立足于意志自主論的私法體系
第十章 私法的邊界
第一節(jié) 私法邊界問題的困惑
一、什么是私法?
二、標(biāo)準(zhǔn)的重新確定
第二節(jié) 私法與其他法域的具體界分
一、私法與公法
二、關(guān)于社會法及其第三法域
三、私法、民法與商法
第十一章 私法的縱向體系構(gòu)造
第一節(jié) 私法體系的縱向脈絡(luò)
一、體系的意義
二、私法的脈絡(luò)與體系建構(gòu)方式
三、自主理論的體系框架及其縱向脈絡(luò)
第二節(jié) 縱向體系的具體構(gòu)造
一、總則編
二、主體領(lǐng)域編
三、關(guān)系領(lǐng)域編
四、責(zé)任編
第三節(jié) 縱向體系與橫向體系的比較
一、請求權(quán)的統(tǒng)一
二、責(zé)任與義務(wù)的區(qū)分
三、編排形式上的差別
附:民法典縱向構(gòu)造的內(nèi)容編排
后記