總序
在現(xiàn)代社會,刑法在人類社會生活、國家生活中依然演繹著舉足輕重的角色,彰顯出其無盡的魅力。刑法學(xué)作為一種文化的凝結(jié),激發(fā)著一代代的學(xué)人為之皓首窮經(jīng),兀兀窮年,刑法學(xué)的發(fā)展正是這樣薪火相傳,生生不息。在這樣的傳承過程中,《華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士文庫》(以下簡稱《文庫》)就像涓涓細(xì)流或一縷燭光,以學(xué)者或?qū)W子們自身的沉思和耕耘為刑法學(xué)的研究和刑事法治的發(fā)展注入自己的精神,閃爍出自己的智慧。繼承前人之心智和毅力,“安知不如微蟲之為珊瑚與蠃蛤之積為巨石也”(章太炎語)。
華東政法大學(xué)刑法學(xué)科是上海市重點(diǎn)學(xué)科,早在1981年就獲批設(shè)立刑法學(xué)碩士點(diǎn),2003年設(shè)立刑法學(xué)博士點(diǎn)和博士后流動站,刑法學(xué)課程被評為上海市精品課程,學(xué)科曾得到聯(lián)合國教科文組織和世界銀行的重點(diǎn)資助。近年來,華政刑法學(xué)科一直走在全國同類學(xué)科的前列,致力于刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究與教學(xué),取得了一系列高水平、令人矚目的教學(xué)和科研成果,為國家培養(yǎng)了大批高層次、高質(zhì)量的理論研究與教學(xué)人才、司法人才,成為中國刑法學(xué)教學(xué)和研究的南方重鎮(zhèn)。學(xué)科依托華東政法大學(xué)刑法學(xué)研究中心,為研究刑法學(xué)的學(xué)人提供了堅實(shí)的平臺和良好的氛圍,《文庫》就是中心推出的系列著作中的一部分。作為博士們思想和智慧的結(jié)晶,作為他們宣傳和弘揚(yáng)刑法文化的窗口,《文庫》中的著作包含著華政刑法專業(yè)博士生們的追求、志向和期望,維系著他們對法治前景的憧憬。
古人曾經(jīng)指出:理論和學(xué)術(shù)的追求在于“究天人之際,通古今之變,成一家之言”(司馬遷語)。著書立說,匡濟(jì)天下,一直是中國文人的最高追求,這一根脈至今仍然浸潤在當(dāng)代學(xué)人的精神深處。在我看來,作為刑法文化的研究者,“弘揚(yáng)、建構(gòu)、批判”是基本的要求也是終極目標(biāo),也是《文庫》追求的基本價值取向。
所謂“弘揚(yáng)”,首先是指弘揚(yáng)祖國優(yōu)秀的刑法文化傳統(tǒng),發(fā)掘中國刑法文化中優(yōu)秀歷史遺產(chǎn),汲取世界各民族一切合理的、現(xiàn)代的刑法知識成果,促進(jìn)刑法的發(fā)展,促進(jìn)法治的完善,促進(jìn)社會的進(jìn)步。無論是從文化發(fā)展的歷史過程分析,還是從當(dāng)代文化的構(gòu)成體系分析,刑法文化都是人類生活不可或缺的選擇方式,刑法的發(fā)展更是直接和明顯揭示了人類價值與信仰的一種追求,刑法文化從一定意義上說是一個民族、國家和地區(qū)在一定的歷史時期適應(yīng)環(huán)境并取得成功的一種記錄。圣人賢良無非是人類文化與智慧的代言人,正是他們在對困境的思考中,產(chǎn)生出了精湛的思想,創(chuàng)造了不朽的著作,形成和豐富了文化的寶庫。刑法文化既有多樣性的要求,又有一些共同的價值取向,這些都需要學(xué)者們?nèi)鬟f和弘揚(yáng)。
所謂“建構(gòu)”,實(shí)際上就是與時俱進(jìn)。從一定意義上說,刑法是穩(wěn)定的但又是滯后的,刑法文化需要弘揚(yáng)但更需要改造,尤其是處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國,社會生活日新月異,法治的許多領(lǐng)域都在改弦更張,在舊有體制逐步解體過程中,新的體制尚未確立的邊際,建構(gòu)成為一項重要的使命,這是社會的迫切要求,也是理論研究者的歷史責(zé)任。就刑法而言,存在著大量的如哈特所說的“空缺結(jié)構(gòu)”,需要我們?nèi)?yīng)對、去補(bǔ)缺,建構(gòu)較為完備的刑法學(xué)理論,建立科學(xué)的刑法學(xué)體系,以制度的建構(gòu)促進(jìn)觀念的更新成為理論的重要使命。
具體而言,這種建構(gòu)包括博士們對于自身學(xué)術(shù)理論的建構(gòu),對于刑法制度的設(shè)計,也包括對于作為他們研究和學(xué)業(yè)成果的《文庫》本身的建構(gòu)。荀子在《勸學(xué)篇》中說道:“不積跬步,無以至千里;不積小流,無以成江海。騏驥一躍,不能十步;駑馬十駕,功在不舍。”我堅信,在他們繼往開來的努力中,一定會在我國刑法學(xué)術(shù)體系的建構(gòu)中確立自己的位置和人生軌跡。
所謂“批判”,既是一種方法論也是一種思考的結(jié)果。建構(gòu)與批判實(shí)際上是一個事物的兩個方面。對于刑法學(xué)的研究同樣既是一個建構(gòu)的過程又是一個批判的過程。新的理論的建構(gòu)、理論的完善必然包含著對于舊的理論、理論缺陷的否定或修補(bǔ),否定或修補(bǔ)就是一個批判的過程。而立足于批判基礎(chǔ)上的刑法理論必將促使人們?nèi)ソ?gòu)和完善刑法的理論和思想。當(dāng)然,由于方法論的不同,建構(gòu)與批判具體表現(xiàn)在行為的方式和思路上也會具有較大區(qū)別。據(jù)此我們也會發(fā)現(xiàn)在《文庫》的一些著作中,有些著作更傾向于建構(gòu)某些理論,有些著作則更為突出對于現(xiàn)實(shí)的批判,為人們提供思考的方法和路徑。批判的方法張揚(yáng)了理論和學(xué)術(shù)的獨(dú)立性,體現(xiàn)了學(xué)術(shù)的本質(zhì)沖動,體現(xiàn)了學(xué)術(shù)存在的內(nèi)在必要性,為打破知識視野的局限性提供了批判的武器,當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)性較為直接的刑法學(xué)領(lǐng)域,有時又顯得束手無策。但無論怎樣,質(zhì)疑和批判絕非僅僅是一種情緒化的產(chǎn)物,而應(yīng)該建立在廣博而全面的知識積累基礎(chǔ)上,也應(yīng)該建立在冷靜的理性論證的前提下。
“文章千古事,得失寸心知!北尽段膸臁匪非蟮摹昂霌P(yáng)、建構(gòu)、批判”宗旨只是一種外在形式表達(dá),從實(shí)質(zhì)上說,博士應(yīng)該有博學(xué)之才,應(yīng)該是有識之士。他們可能青燈素面,他們也可能守土一方,但是作為“士”,誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下的觀念應(yīng)該是不變的信條,著書立說應(yīng)該是一件莊重而嚴(yán)肅的事情,應(yīng)該是戰(zhàn)勝自我,潔凈心靈,悟透人生的過程。偉大的時代召喚著與其相適應(yīng)的理論成果和人格性情,我衷心希望更多的博士們經(jīng)過自身矢志不渝的追求,走在時代的前列,成為社會發(fā)展的動力源。
劉憲權(quán),荷蘭伊拉斯謨大學(xué)法學(xué)博士,現(xiàn)任華東政法大學(xué)刑事法學(xué)研究院院長、教授、博士生導(dǎo)師,兼任國際刑法學(xué)研究會中國分會常務(wù)理事,中國刑法學(xué)研究會副會長,上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長,上海市人民檢察院、華東政法大學(xué)職務(wù)犯罪預(yù)防研究中心主任。
總序/1
前言/1
第一章共同犯罪認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)理論/1
第一節(jié)認(rèn)識錯誤理論概說/1
一、 刑法上認(rèn)識錯誤的概念界定/1
二、 刑法上認(rèn)識錯誤的基本分類/15
三、 刑法上認(rèn)識錯誤的處理方法/30
第二節(jié)共犯基礎(chǔ)理論闡明/38
一、 共犯的處罰根據(jù)/39
二、 共犯的本質(zhì)/45
第三節(jié)本章小結(jié)/55
第二章共同犯罪認(rèn)識錯誤的基本界定/58
第一節(jié)共同犯罪認(rèn)識錯誤概念界定及其研究意義/58
一、 共同犯罪認(rèn)識錯誤概念界定/59
二、 共同犯罪認(rèn)識錯誤研究意義/64
第二節(jié)共同犯罪認(rèn)識錯誤范圍界定及分類方法/67
一、 共同犯罪認(rèn)識錯誤范圍界定/67
二、 共同犯罪認(rèn)識錯誤分類方法/72
第三節(jié)本章小結(jié)/77
第三章共同犯罪中的事實(shí)認(rèn)識錯誤研究/79
第一節(jié)共同正犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/80
一、 同一構(gòu)成要件內(nèi)共同正犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/81
二、 相異構(gòu)成要件間共同正犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/98
第二節(jié)教唆犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/111
一、 同一構(gòu)成要件內(nèi)教唆犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/113
二、 相異構(gòu)成要件間教唆犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/121
第三節(jié)幫助犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/133
一、 同一構(gòu)成要件內(nèi)幫助犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/136
二、 相異構(gòu)成要件間幫助犯事實(shí)認(rèn)識錯誤/140
三、 幫助犯事實(shí)認(rèn)識錯誤的其他特殊問題/147
第四節(jié)本章小結(jié)/149
第四章共同犯罪中的法律認(rèn)識錯誤研究/153
第一節(jié)共犯法律認(rèn)識錯誤處理的基本立場/153
一、 域外刑法對共犯法律認(rèn)識錯誤所持基本立場/154
二、 我國刑法所持的基本立場及本書的態(tài)度/158
第二節(jié)判斷共犯法律認(rèn)識錯誤避免可能性認(rèn)定原則及具體
標(biāo)準(zhǔn)/163
一、 判斷共犯法律認(rèn)識錯誤避免可能性的認(rèn)定原則/163
二、 判斷共犯法律認(rèn)識錯誤避免可能性的具體標(biāo)準(zhǔn)/168
第三節(jié)共同正犯的法律認(rèn)識錯誤/185
一、 全部共同正犯的法律認(rèn)識錯誤/185
二、 部分共同正犯的法律認(rèn)識錯誤/188
第四節(jié)教唆犯的法律認(rèn)識錯誤/193
一、 教唆犯法律認(rèn)識錯誤/194
二、 被教唆者法律認(rèn)識錯誤/196
第五節(jié)幫助犯的法律認(rèn)識錯誤/200
一、 幫助犯法律認(rèn)識錯誤/200
二、 被幫助者法律認(rèn)識錯誤/203
第六節(jié)本章小結(jié)/205
第五章共同犯罪認(rèn)識錯誤中的其他問題研究/209
第一節(jié)共犯認(rèn)識錯誤與不同共犯形式/209
一、 處理不同共犯形式間事實(shí)認(rèn)識錯誤的基本立場和
原則/210
二、 實(shí)行犯和幫助犯之間的角色認(rèn)識錯誤/215
三、 教唆犯和幫助犯之間的角色認(rèn)識錯誤/218
第二節(jié)共犯認(rèn)識錯誤與共犯身份/220
一、 處理共犯認(rèn)識錯誤與共犯身份關(guān)系的基本立場/221
二、 共同正犯的身份認(rèn)識錯誤/224
三、 教唆犯的身份認(rèn)識錯誤/226
四、 幫助犯的身份認(rèn)識錯誤/229
第三節(jié)本章小結(jié)/232參考文獻(xiàn)/235后記/242