導(dǎo)論:金融市場(chǎng)刑事法律制度的資源優(yōu)化配置與風(fēng)控措施完善
金融犯罪是促生與催化金融市場(chǎng)欺詐與非理性繁榮 、 危機(jī)與崩潰的主要誘因 , 更是累積金融風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵元素 。 金融市場(chǎng)刑事立法與司法通過(guò)對(duì)金融犯罪的懲治與震懾 , 將金融風(fēng)險(xiǎn)維持在可控水平 , 實(shí)現(xiàn)對(duì)金融市場(chǎng)及其投資者權(quán)益的有效保護(hù) 。 金融市場(chǎng)是對(duì)金融資本進(jìn)行資源優(yōu)化配置的平臺(tái) 。 相應(yīng)的 , 金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)也是政府將其金融立法 、 監(jiān)管 、 司法等制度資源進(jìn)行配置并獲得金融風(fēng)險(xiǎn)控制這一收益的動(dòng)態(tài)過(guò)程 。
然而 , 當(dāng)前金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)存在比較嚴(yán)重的資源錯(cuò)配問(wèn)題 。 金融刑事立法與司法資源導(dǎo)入不應(yīng)當(dāng)配置的領(lǐng)域 , 或者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分且有效的刑事法律保護(hù)的金融市場(chǎng)領(lǐng)域卻出現(xiàn)資源配置不充分 ——— 其一 , 部分領(lǐng)域資源配置過(guò)剩 , 即維持既有的非效率刑事立法 , 使得過(guò)多的金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)資源被配置到效率水平較低的金融司法工作之中 , 造成懲治金融市場(chǎng)其他領(lǐng)域的犯罪類(lèi)型分享到的金融司法資源不足 。 這主要表現(xiàn)為 《 刑
法 》 設(shè)置的惡意透支型信用卡詐騙犯罪占用絕大多數(shù)金融司法資源 , 導(dǎo)致技術(shù)含量更高 、 更為疑難的金融犯罪案件類(lèi)型查處數(shù)量較少 。 其二 , 資源配置不均衡 , 即維持既有的非效率金融行政立法 , 使得金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)資源無(wú)法均衡地配置到不同金融市場(chǎng)結(jié)構(gòu)之中 。 這主要表現(xiàn)為直接金融市場(chǎng)中的犯罪案件 ( 例如 , 欺詐發(fā)行股票債券罪 , 違規(guī)披露 、 不披露重大信息罪 )查處數(shù)量顯著低于間接金融市場(chǎng)中的犯罪案件 ( 例如 , 非法吸收公眾存款罪 ) 查處數(shù)量 。 其三 , 資源配置不充分 , 即維持既有的非效率財(cái)政與人力資源安排 , 使得政府投入的刑事法律保護(hù)資源無(wú)法充足地配置到金融監(jiān)管市場(chǎng)規(guī)模很大 、 金融司法技術(shù)難度很高的機(jī)構(gòu)及其監(jiān)管者 、 司法者之中 。 這主要表現(xiàn)為中國(guó)證監(jiān)會(huì)等金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及公安 、 檢察 、 法院等司法機(jī)關(guān)及其工作人員分配到的財(cái)政與人力資源相對(duì)于其承擔(dān)的監(jiān)管與司法職責(zé)而言明顯不足 。
基于此 , 有必要以問(wèn)題意識(shí)為導(dǎo)向揭示我國(guó)金融市場(chǎng)刑事法治實(shí)踐中存在的立法 、 司法 、 財(cái)政 、 人力等資源錯(cuò)配現(xiàn)象 , 以法律與經(jīng)濟(jì)分析的理論視角解釋金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)發(fā)生資源錯(cuò)配問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)機(jī)理與法律實(shí)質(zhì) ,從金融市場(chǎng) 、 金融立法 、 金融監(jiān)管 、 金融司法之間交互的實(shí)質(zhì)特征中探究金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)資源錯(cuò)配的根源并提出針對(duì)性的應(yīng)對(duì)策略 , 其目的是提升金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)效率 , 從而從刑事法治實(shí)踐的角度更好地履行控制與管理金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的職責(zé) 。
……
金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)是通過(guò)懲治與震懾金融犯罪實(shí)現(xiàn)對(duì)金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的控制與管理 , 其職責(zé)履行與功能發(fā)揮的效率有賴(lài)于政府對(duì)與金融違法犯罪行為有關(guān)的金融監(jiān)管 、 司法以及立法資源的有效配置 。 但在當(dāng)前的實(shí)踐中 , 金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)資源配置出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性過(guò)剩 、 不均衡 、 不充分等資源錯(cuò)配問(wèn)題 。 其一 ,《 刑法 》 設(shè)置惡意透支型信用卡詐騙犯罪屬于金融市場(chǎng)刑事立法資源錯(cuò)配 , 導(dǎo)致信用卡市場(chǎng)吸收了過(guò)剩的金融司法保護(hù)資源 , 擠占了金融市場(chǎng)其他重要組成部分的刑事法律保護(hù)資源 , 同時(shí)加深了金融司法低水平重復(fù) , 過(guò)度介入本應(yīng)當(dāng)由平等主體法律對(duì)抗解決的債務(wù)問(wèn)題與個(gè)人信用問(wèn)題 。 有必要超越傳統(tǒng)刑法理論解釋框架 , 運(yùn)用法律與經(jīng)濟(jì)分析 , 洞察信用卡市場(chǎng)的設(shè)計(jì)與運(yùn)作蘊(yùn)藏著信用卡經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)對(duì)金融消費(fèi)者行為心理的操縱性 , 以及信用卡市場(chǎng)的業(yè)務(wù)與經(jīng)營(yíng)蘊(yùn)藏著資金出借人對(duì)借款人的掠奪性 , 繼而以此為修法依據(jù) , 通過(guò)刑法修正案的形式在信用卡詐騙罪中刪除惡意透支的行為模式 , 引導(dǎo)金融司法釋放出更多的資源配置于更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化刑事法律保護(hù)的金融市場(chǎng)其他領(lǐng)域 。 其二 , 金融司法嚴(yán)格規(guī)制間接金融犯罪而明顯忽略直接金融犯罪的懲治屬于金融市場(chǎng)刑事司法資源配置不均衡 , 導(dǎo)致直接金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)資源的萎縮 , 這將影響到當(dāng)前國(guó)家積極發(fā)展直接金融市場(chǎng) 、 提高直接融資比重的結(jié)構(gòu)性改革 。 證券發(fā)行核準(zhǔn)制是阻礙金融司法有效規(guī)制直接金融犯罪的根源 。 盡快推行注冊(cè)制改革能夠?qū)ψC券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息披露審批權(quán)與信息披露違規(guī)調(diào)查權(quán)進(jìn)行充分剝離 , 理順金融監(jiān)管與金融司法的程序運(yùn)作 , 確保金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)查處欺詐發(fā)行 、 違規(guī)信息披露等直接金融違法行為 , 并將涉嫌犯罪的案件移送司法機(jī)關(guān) , 從而增加直接金融犯罪的查處和打擊力度 , 提升直接金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)資源配置效率 。 其三 , 金融監(jiān)管 、 司法機(jī)構(gòu)的預(yù)算不足以及監(jiān)管者 、 司法者的工作模式欠缺科學(xué)化設(shè)計(jì)屬于金融市場(chǎng)刑事法律保護(hù)在財(cái)政與人力資源配置上的不充分 , 直接影響金融犯罪案件的查處效能 。 應(yīng)當(dāng)增加金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)與金融司法機(jī)關(guān)的財(cái)政投入 , 同時(shí)提高監(jiān)管者 、 司法者的薪酬待遇 , 并通過(guò)優(yōu)化辦案機(jī)構(gòu)運(yùn)作模式的途徑強(qiáng)化金融司法對(duì)金融市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的控制能力 。
謝杰,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授,法學(xué)博士、博士后,美國(guó)賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院客座研究員;兼任上海漢盛律師事務(wù)所律師、上海期貨交易所監(jiān)察委員會(huì)委員、上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)理事、上海市律師協(xié)會(huì)刑法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員等;主要研究方向?yàn)榻鹑诒O(jiān)管與金融犯罪、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)刑法等。
代理與辯護(hù)的金融市場(chǎng)重大案件:創(chuàng)業(yè)板退市第一案,滬港通市場(chǎng)操縱第一案,某基金管理公司尾市操縱第一案,某上市公司與某證券公司標(biāo)的額6億元保薦、承銷(xiāo)合同仲裁案,某香港公司與某深圳公司標(biāo)的5億元港幣清盤(pán)訴訟(香港高等法院),某開(kāi)曼公司與某香港公司標(biāo)的額7億元股權(quán)轉(zhuǎn)讓仲裁(香港國(guó)際仲裁中心),以及擔(dān)任某P2P實(shí)際控制人600億余元集資詐騙案辯護(hù)人等。
在International Journal of Law, Crime and Justice、《法學(xué)》等境外SSCI期刊、國(guó)內(nèi)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)CSSCI來(lái)源期刊發(fā)表中英文論文三十余篇;多篇論文被《人大復(fù)印資料》全文轉(zhuǎn)載。在最高人民法院《刑事審判參考》及最高人民檢察院《刑事司法指南》《人民檢察》《檢察日?qǐng)?bào)》等發(fā)表法律實(shí)務(wù)論文兩百余篇。獨(dú)著、合著Financial Market Crime: A Legal & Economic Analysis,Criminal Regulation of Capital Market: Theory & Practice、《操縱資本市場(chǎng)犯罪刑法規(guī)制研究》《資本市場(chǎng)刑法》《中國(guó)刑法的規(guī)范解釋》《財(cái)經(jīng)犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》《證券期貨犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》等中英文專(zhuān)著17部。
朱以林,華東政法大學(xué)法律碩士,上海漢盛律師事務(wù)所創(chuàng)始高級(jí)合伙人;上海政法學(xué)院、上海立信會(huì)計(jì)金融學(xué)院客座教授;寶山區(qū)、松江區(qū)兼職政府法律顧問(wèn),浦東新區(qū)法律顧問(wèn)團(tuán)成員。目前擔(dān)任上海律協(xié)浦東新區(qū)律師工作委員會(huì)副主任、律所規(guī)范與發(fā)展委員會(huì)委員、銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員;浦東新區(qū)新聯(lián)總會(huì)、浦東新區(qū)專(zhuān)業(yè)人士聯(lián)誼會(huì)理事;浦東新區(qū)東方調(diào)解中心、浦東新區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)解委員會(huì)、虹口區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)解委員會(huì)特約調(diào)解員。
擅長(zhǎng)銀行與金融、私募、融資并購(gòu)、企業(yè)以及高端人士法律風(fēng)險(xiǎn)防范(合規(guī))、疑難爭(zhēng)端解決、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等業(yè)務(wù),具有上市公司獨(dú)立董事任職資格,F(xiàn)為上百家各類(lèi)金融機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)、學(xué)校以及企業(yè)提供法律服務(wù)。
導(dǎo)論:金融市場(chǎng)刑事法律制度的資源優(yōu)化配置與風(fēng)控措施完善/ 1
一 、 概述 / 1
二 、 金融市場(chǎng)刑事立法資源錯(cuò)配及其解決 : 惡意透支型信用卡詐騙的非犯罪化 / 2
三 、 金融市場(chǎng)刑事司法資源錯(cuò)配及其解決 : 直接金融市場(chǎng)的強(qiáng)化保護(hù) / 12
四 、 金融市場(chǎng)刑事保護(hù)財(cái)政與人力資源錯(cuò)配及其解決 :金融司法機(jī)構(gòu)與人員的制度改革 / 18
五 、 展望 / 23
第一章 融資犯罪刑事法律適用與風(fēng)險(xiǎn)防控/ 25
第一節(jié) 融資犯罪的基本問(wèn)題 / 26
一 、 非法占有目的 / 26
二 、 刑事違法性認(rèn)定問(wèn)題 / 31
第二節(jié) 非法集資犯罪 / 38
一 、 非法集資犯罪中社會(huì)公眾性的界定 / 40
二 、 資產(chǎn)管理 、 財(cái)富管理 、 委托理財(cái)與非法吸收公眾存款 / 42
三 、 私募與非法吸收公眾存款 / 44
四 、 非法吸收公眾存款罪與非罪的界定及其數(shù)額邊界 / 48
五 、 集資詐騙罪 / 49
第三節(jié) 非法發(fā)行證券犯罪 / 52
一 、 擅自發(fā)行股票 、 公司 、 企業(yè)債券罪 / 52
二 、 虛假陳述犯罪 : 欺詐發(fā)行股票 、 債券罪與違規(guī)披露 、不披露重要信息罪 / 57
第二章 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事法律適用與風(fēng)險(xiǎn)防控/ 70
第一節(jié) 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的實(shí)質(zhì) 、 問(wèn)題及規(guī)制原理 / 71
一 、 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的實(shí)質(zhì) / 71
二 、 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑法規(guī)制結(jié)構(gòu)性失衡問(wèn)題 / 75
三 、 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑法規(guī)制的基本原理 / 79
第二節(jié) 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事法治完善措施 / 80
一 、 證券發(fā)行注冊(cè)制與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑事法治實(shí)踐的動(dòng)態(tài)調(diào)整 / 80
二 、 優(yōu)化融資結(jié)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制的制度完善 / 85
第三節(jié) 網(wǎng)絡(luò)貸款犯罪 / 91
一 、 網(wǎng)貸的經(jīng)濟(jì)機(jī)理與風(fēng)險(xiǎn) / 91
二 、 網(wǎng)貸與非法集資犯罪 / 99
第四節(jié) “ 去中心化 ” 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪 / 101
一 、“ 去中心化 ” 互聯(lián)網(wǎng)金融工具的興起及其對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法的影響 / 101
二 、“ 去中心化 ” 互聯(lián)網(wǎng)金融工具對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪刑法規(guī)制體系的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 / 105
三 、“ 去中心化 ” 互聯(lián)網(wǎng)金融工具的經(jīng)濟(jì)機(jī)理解釋與刑法屬性辨析 / 116
四 、“ 去中心化 ” 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法制度反應(yīng)與貨幣體系反思 / 133
第五節(jié) 人工智能應(yīng)用場(chǎng)景下的金融犯罪刑事責(zé)任解構(gòu) / 147
一 、 人工智能實(shí)體刑事法律風(fēng)險(xiǎn)基本問(wèn)題 / 147
二 、 人工智能應(yīng)用場(chǎng)景下的金融涉罪行為解析 / 149
第三章 資本市場(chǎng)犯罪刑事法律適用與風(fēng)險(xiǎn)防控/ 154
第一節(jié) 資本市場(chǎng)效率的刑法保護(hù) / 154
一 、 資本市場(chǎng)犯罪與資本市場(chǎng)刑法邏輯起點(diǎn) / 155
二 、 資本市場(chǎng)刑法規(guī)范框架 / 161
第二節(jié) 內(nèi)幕交易犯罪 / 169
一 、 內(nèi)幕交易犯罪的構(gòu)成要件與刑法解釋 / 171
二 、 內(nèi)幕交易犯罪的司法判斷規(guī)則 / 186
三 、 內(nèi)幕交易犯罪司法解釋疑難問(wèn)題剖析 / 206
第三節(jié) 利用未公開(kāi)信息交易犯罪 / 253
一 、 利用未公開(kāi)信息交易犯罪的構(gòu)成要件與刑法解釋 / 254
二 、 利用未公開(kāi)信息交易犯罪的司法判斷規(guī)則 / 257
三 、 利用未公開(kāi)信息交易犯罪的量刑情節(jié)認(rèn)定與法定刑適用 / 286
第四節(jié) 市場(chǎng)操縱犯罪 : 資本市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制干擾的刑法規(guī)制 / 305
一 、 市場(chǎng)操縱犯罪的構(gòu)成要件與刑法解釋 / 306
二 、 市場(chǎng)操縱犯罪的司法判斷規(guī)則 / 323
三 、 新型市場(chǎng)操縱犯罪實(shí)踐疑難問(wèn)題剖析 / 338
四 、 最新市場(chǎng)操縱犯罪司法解釋的理解與適用 / 356
第四章 金融犯罪的刑罰與非刑罰處罰/ 376
第一節(jié) 刑罰理念 / 376
一 、 刑罰寬和理念 / 377
二 、 寬和處罰理念的具體實(shí)現(xiàn) / 378
第二節(jié) 犯罪的刑罰裁量 / 380
一 、 量刑原則 / 380
二 、 量刑方法 / 384
第三節(jié) 非刑罰處罰的刑事適用 / 387
一 、 非刑罰處罰刑事適用的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn) / 388
二 、 非刑罰處罰刑事適用方法的具體運(yùn)作 / 392
第四節(jié) 金融犯罪量刑改革 / 406
一 、 量刑規(guī)范化改革的基礎(chǔ) : 以罪責(zé)為核心重構(gòu)量刑原則 / 407
二 、 非刑罰處罰刑事適用方法的創(chuàng)新 / 415
第五節(jié) 非刑罰處罰刑事適用的配套程序 / 422
一 、 建構(gòu)非刑罰處罰檢察監(jiān)督制度 / 422
二 、 建構(gòu)融入非刑罰處罰的暫緩起訴 、 不起訴程序 / 423
三 、 建構(gòu)獨(dú)立的非刑罰處罰裁量程序 / 425