總序
回顧歷史可以發(fā)現(xiàn)，決定21世紀全球結(jié)構(gòu)巨變的動因主要有兩個，都發(fā)生在美國。一個是2001年9月的恐怖襲擊事件；另一個是2008年9月的投資銀行“雷曼兄弟”破產(chǎn)。前者引起了阿富汗戰(zhàn)爭和伊拉克戰(zhàn)爭，導(dǎo)致美國財政赤字激增。就在此時IT泡沫破滅，經(jīng)濟形勢惡化，“錢從何處來”的問題變得非常尖銳。美國政府的對策是借助不動產(chǎn)政策來抬升景氣，由于無法采取財政擴張手段，不得不采取信用擴張手段，借助金融技法獲取必要的注入資金。然而增發(fā)貨幣和降低銀行利息的結(jié)果是制造出了極大的住宅泡沫，*終因次貸問題誘發(fā)金融危機。后者——雷曼事件——則發(fā)出了政府不會救濟大型證券公司的信號，接著在投資銀行和券商中激起連鎖反應(yīng)，從不同角度嚴重沖擊了世界的金融市場。正是這兩大事件讓美國政治和經(jīng)濟蒙受慘重打擊，單極的帝國體制構(gòu)想也終于土崩瓦解。
不言而喻，經(jīng)濟景氣惡化勢必造成國庫稅收減少，而反恐戰(zhàn)爭規(guī)模擴大勢必增加政府開支。在一減一增之間，財政赤字必然會不斷膨脹。這時，如果想提振景氣、開拓資金來源，決策者會面臨一系列困境。如果因為赤字壓力無法進一步運用財政刺激方法來拉動經(jīng)濟，那就不得不增發(fā)國債或者擴大貨幣供應(yīng)。但是，這樣做總是有限度的。如果國債和貨幣發(fā)行過度，可能引發(fā)國債信譽暴跌和貨幣價值暴跌。在金融市場出現(xiàn)信用收縮之際，銀行放貸行為隨即會消極化，從而影響企業(yè)的生產(chǎn)績效、雇傭以及銷售。實體經(jīng)濟一旦惡化，又會反過來造成不良貸款率上升和金融市場的蕭條，進而形成金融領(lǐng)域的惡性循環(huán)。為阻止金融危機的蔓延，不得不硬著頭皮按照凱恩斯的思路采取財政刺激手段，這就難免釀成政府債務(wù)危機或者加重企業(yè)和公民的稅負。于是，很可能形成另一種財稅領(lǐng)域的惡性循環(huán)。
在法學(xué)研究的視野中考察上述社會變遷及其經(jīng)濟形勢，就會發(fā)現(xiàn)財稅法與金融法之間其實存在某種奇妙的關(guān)聯(lián)，似乎在凱恩斯學(xué)派與芝加哥學(xué)派之間出現(xiàn)了一個復(fù)雜的制度環(huán)路。一般而言，在風(fēng)險性不斷增大的狀況中，僅憑確定的法律規(guī)則很難有效解決問題，政策性裁量的余地勢必有所拓展。因此，在面臨金融風(fēng)險時，基于凱恩斯主義的財政擴張、金融救濟以及企業(yè)援助等舉措將陸續(xù)出臺，政府對市場的干預(yù)和誘導(dǎo)會顯著加強。顯而易見，這些做法與全球金融資本主義體制所追求的市場原理主義和自由至上主義的理念是互相抵牾的。但是，如果不采取這些舉措，一定要堅持芝加哥學(xué)派的那種貨幣主義立場，全球化的自由市場*終將被金融危機所摧毀。這是一個怪圈。
換言之，這也是一個自反性悖論。全球化的金融市場在強烈要求更大自由的同時就埋下了政府干預(yù)的契機，這樣的邏輯似乎構(gòu)成某種歷史的諷刺。實際上，沒有政府的干預(yù)和引導(dǎo)，20世紀30年代的金融危機以及世界大蕭條是很難收場的。實際上，在全球化的狀態(tài)下，由于邊界的流動化，通過貨幣供應(yīng)量的維持或調(diào)節(jié)來保持經(jīng)濟平衡的效果已經(jīng)越來越微弱，貨幣主義已經(jīng)捉襟見肘。這就證明了純粹的資本主義體制的確具有不穩(wěn)定性、脆弱性，需要某種非市場的基礎(chǔ)條件來克服其內(nèi)在的無政府主義沖動。這種市場的非市場性基礎(chǔ)，歸根結(jié)底，就是適當?shù)恼�府監(jiān)管以及公平而有效率的法治。
然而我們不能僅僅從技術(shù)層面來理解監(jiān)管和法律秩序的作用。的確，現(xiàn)代文明的一個本質(zhì)特征是技術(shù)。在美國財政和金融領(lǐng)域，技術(shù)主義（technologism）的傾向尤其顯著。眾所周知，在20世紀五六十年代，龐德（RoscoePound）的“社會工程”法律觀曾經(jīng)風(fēng)靡一時；20世紀八九十年代，馬科維茨（HarryM.Markowitz）開發(fā)的金融數(shù)理方法和通過復(fù)數(shù)證券的組合來分散風(fēng)險的技術(shù)更成為華爾街的天之驕子。這樣的金融工學(xué)，實際上暗設(shè)了一個前提，這就是人們的心理可以在一定范圍內(nèi)進行預(yù)測和計算。這樣的理論預(yù)設(shè)，把個人金融動機的不確定性轉(zhuǎn)化成了具有一定概率、可以進行控制的風(fēng)險性，并通過拆解和重組的理性操作來分散和管理投資行為的風(fēng)險。這種技術(shù)理性在微觀上的確是可以存續(xù)的，也是有效的。但是，微觀行為的合力未必能形成宏觀的合理性。為此，我們需要超*個別行為和技術(shù)理性的維度，從信念、結(jié)構(gòu)以及實踐等不同側(cè)面，把握金融領(lǐng)域的法治。
例如，信貸資產(chǎn)在細分之后進行證券化處理，在一定程度上轉(zhuǎn)化為似乎很安全的金融商品，并大量出售給全世界的投資家，使風(fēng)險被極大地稀釋。房貸是一種新式金融衍生品，全球金融資本主義體制為這種證券化商品的流轉(zhuǎn)提供了*佳環(huán)境——這兩者結(jié)合在一起，卻于不經(jīng)意間無限放大了美國2008年之秋次貸問題的危害。結(jié)果是一個國家內(nèi)部住房泡沫的破滅竟然把歐洲乃至世界的金融市場沖得七零八落，激發(fā)了一場百年難遇的經(jīng)濟地震，至今余波蕩漾。在這樣的背景下，如何甄別和防止金融風(fēng)險及其“蝴蝶效應(yīng)”就成為一個世界性課題。分析與次貸危機相關(guān)的各種現(xiàn)象和效應(yīng)后人們不難理解，金融市場的不確定性和脆弱性并非證券的固有品質(zhì)，而是由作為金融市場的基礎(chǔ)或者框架的制度和規(guī)范所決定的。不言而喻，金融自由化會加強市場的動態(tài)，即增加流動性。信貸資產(chǎn)的證券化因為分散了風(fēng)險也會增加市場的流動性。這種人為的流動性越顯著，越容易形成投機性價格，并使這種投機價格與正常的基礎(chǔ)價格相距越來越遠。反之，如果適當完善和堅持制度、規(guī)范以及監(jiān)管，就會抑制投機的流弊，維護市場的穩(wěn)健性。
金融法與財稅法的貫通式研究是許多奇教授有意識追求的學(xué)術(shù)目標。她計劃主編一套題為“金融財稅法學(xué)前沿問題論叢”的系列研究成果，推動金融法與財稅法的學(xué)科交叉合作，為學(xué)者、專家、律師以及金融管理者提供專精化的知識交流平臺。對于這樣的宏偉抱負和雷厲風(fēng)行的執(zhí)行力，我很欣賞，也非常欽佩，更樂觀其成。鑒于金融法和財稅法在中國還屬于新興研究領(lǐng)域，今后具有越來越重要的學(xué)術(shù)價值和現(xiàn)實意義，我希望法學(xué)界同人對有關(guān)動向給予更多的關(guān)注和支持，并愿意與大家共同促進相關(guān)學(xué)科的交流合作。金融危機及其對實體經(jīng)濟乃至財稅制度的影響是當今世界不得不面對的*大風(fēng)險，也是市場經(jīng)濟法律體系的一個關(guān)鍵性變量。相信這套叢書對于我們深入理解和把握風(fēng)險社會的法治問題也大有裨益。
是為序。
2015年12月2日于京滬旅次

序
在我國，企業(yè)債券經(jīng)過30余年的發(fā)展，已經(jīng)逐步擺脫了計劃經(jīng)濟的烙印，從單純?yōu)閲�家能源、交通、工業(yè)、基建等支柱產(chǎn)業(yè)的大型國企服務(wù)轉(zhuǎn)而向民營企業(yè)、中小企業(yè)等多元主體開放。中小企業(yè)集合債券作為債券市場的新興產(chǎn)物，在統(tǒng)一組織、統(tǒng)一增級、統(tǒng)一管理的基礎(chǔ)上使中小企業(yè)聯(lián)合體的總體信用和債券融資總體規(guī)模達到了法律規(guī)定發(fā)行交易的要求。然而，在政府自上而下地推動金融創(chuàng)新以彌補原有市場機制的缺失和不公時，既有法律法規(guī)卻無法包容中小企業(yè)的特殊性，滯后于中小企業(yè)集合債券的發(fā)展。鑒于此，本書作者以政府扶持和規(guī)范中小企業(yè)集合債券為研究主線，以中小企業(yè)集合債券的應(yīng)然特殊法律制度構(gòu)建為目標，力圖梳理出中小企業(yè)集合債券實踐中已經(jīng)面臨的和可能出現(xiàn)的法律問題并提出解決思路，這無疑是一項極富理論意義和實踐價值的工作。綜觀本書，作者具有一定創(chuàng)新的思維體現(xiàn)在以下幾個方面：
其一，對中小企業(yè)集合債券法律制度的研究，邏輯起點在于將中小企業(yè)定位為市場競爭中的弱者和不善從“規(guī)矩”者，通過政府對其融資行為的扶持、引導(dǎo)和規(guī)范，助力中小企業(yè)發(fā)展。作為研究的主線，政府扶持、引導(dǎo)和規(guī)范中小企業(yè)集合債券發(fā)展的思路貫穿于牽頭人機制、合作機制、信用擔保法律制度、信用服務(wù)法律制度、發(fā)行法律制度、監(jiān)管法律制度的整個制度構(gòu)建的邏輯結(jié)構(gòu)之中。作者從市場自發(fā)組織的缺陷、中小企業(yè)的認同感、政府宏觀調(diào)控的效果等角度，考察了政府干預(yù)的正當性和可行性，并論證了其提升市場效率的更優(yōu)方案，對于創(chuàng)設(shè)政府干預(yù)手段以及劃定政府干預(yù)邊界頗有助益。
其二，中小企業(yè)集合債券既涉及債券所共有的法律問題，也有其自身的特性，作者并未簡單重復(fù)債券一般法律問題的探討，而將著眼點聚焦于中小企業(yè)集合債券的特殊性法律問題上。中小企業(yè)集合債券的實際發(fā)行人并非單個中小企業(yè)，而是中小企業(yè)聯(lián)合體，表現(xiàn)為一些在地域上相鄰或者在產(chǎn)業(yè)鏈上相連的中小企業(yè)為了相互提供融資便利，通過合力減少信息不對稱、提升信用等級、降低融資成本而組成的特殊“聯(lián)盟”，其集群式的合作形式、聯(lián)動且較高的信用風(fēng)險、靈活且規(guī)模較小的信用資產(chǎn)等，都對傳統(tǒng)的債券法律制度提出了新挑戰(zhàn)。以此為基礎(chǔ)，作者從政府牽頭的市場需求、信用合作的內(nèi)外聯(lián)動、信用擔保的豐富形式等視角，對中小企業(yè)集合債券這種新型債券的法律制度提出了建構(gòu)方案，并從信用風(fēng)險的特殊評定、發(fā)行條件的更正設(shè)計以及監(jiān)管制度的漸進革新等方面，對債券法律制度體系提出了完善路徑。
其三，重視運用實證分析方法，以經(jīng)驗事實為基礎(chǔ)提出研究的問題。一是通過分析、評價中小企業(yè)集合債券的組織模式和運行流程等具體實務(wù)，找出現(xiàn)行體制下的牽頭人機制、合作機制、信用擔保制度、信用服務(wù)制度以及監(jiān)管制度等存在的法制障礙；二是通過考察政府扶持、規(guī)范中小企業(yè)集合債券的干預(yù)手段，探究政府干預(yù)與市場需求分離、與效率原則不符、與經(jīng)濟情勢脫軌等具體問題；三是通過考證原有立法這一經(jīng)驗事實對中小企業(yè)集合債券的確認、指導(dǎo)和規(guī)范程度，指出現(xiàn)有法律規(guī)范在概念中的缺失、在監(jiān)管中的權(quán)力沖突以及在內(nèi)容上的滯后等問題。進而，將規(guī)范分析建立在實證分析的基礎(chǔ)上，通過制度構(gòu)建逐一回應(yīng)和解決實踐中發(fā)現(xiàn)的問題。
本書是作者在博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上成就的。作為作者的導(dǎo)師，我得以見證了本書形成的全過程，對本書的出版自然感到十分欣慰。隨著債券市場的變遷和政府調(diào)控方式的變化，中小企業(yè)集合債券在實踐中不斷顯現(xiàn)出新問題，希望作者在后續(xù)的研究中引入更多的案例分析，以增強經(jīng)驗實證的論證，同時對一些尚未深入分析的問題進行更進一步的研究。
是為序。
2020年1月

前言
中小企業(yè)集合債券是我國近幾年才出現(xiàn)的一種新型金融工具。與一般金融工具創(chuàng)新意義不同的是，除了有助于實現(xiàn)轉(zhuǎn)移市場風(fēng)險、增加資產(chǎn)流動性、降低融資成本以及擴大投資者投資渠道等經(jīng)濟利益之外，其甫一產(chǎn)生便基于債券市場資源配置功能不健全的大背景，解決了中小企業(yè)不能公開發(fā)行債券的現(xiàn)實難題。其本質(zhì)是將中小企業(yè)作為競爭中的弱者給予補償性質(zhì)的差別待遇，通過政府的扶持、引導(dǎo)和規(guī)范，使社會資金高效、有序、安全地流向融資困難的中小企業(yè)。對中小企業(yè)集合債券法律制度這個論題展開理論研究，其目的在于為中小企業(yè)集合債券的可持續(xù)發(fā)展提供建議，進而通過法律的確認、支持和監(jiān)督，健全促進中小企業(yè)發(fā)展的融資機制。本書圍繞以上核心觀點，按照政府扶持、規(guī)范中小企業(yè)集合債券的主線展開研究，從政府牽頭、中小企業(yè)合作、信用擔保、信用服務(wù)、發(fā)行和監(jiān)管等方面加以制度上的構(gòu)建。在內(nèi)容上，盡管中小企業(yè)集合債券法律制度既涉及普通債券共通性內(nèi)容，也具有自身特性，但是為了突出中小企業(yè)集合債券法律規(guī)范的特別法地位，彰顯中小企業(yè)集合債券法律制度的理論和實踐價值，本書著重闡述具有特殊性的法律問題。
在本書的結(jié)構(gòu)安排上，除導(dǎo)論和結(jié)論外，共分八章。前兩章（第*章、第二章）為總論部分，通過理論解讀，對中小企業(yè)集合債券予以界定，闡釋了中小企業(yè)集合債券的法律關(guān)系和作用；通過實證分析，揭示了中小企業(yè)集合債券在實踐中產(chǎn)生的問題。后六章（第三章至第八章）為分論部分，重點圍繞牽頭人機制、合作機制、信用擔保制度、信用服務(wù)制度、發(fā)行制度和監(jiān)管制度對中小企業(yè)集合債券進行法律制度構(gòu)建。具體各章內(nèi)容如下：
第*章，中小企業(yè)集合債券的理論解讀。通過探討中小企業(yè)集合債券的定義、特征、與相關(guān)概念的區(qū)別、法律關(guān)系以及作用，試圖回答“中小企業(yè)集合債券是什么”、“中小企業(yè)集合債券特殊法律屬性”以及“中小企業(yè)集合債券出現(xiàn)的必然性”等問題。首先，中小企業(yè)集合債券作為企業(yè)債券的一種特殊形式，不同之處主要體現(xiàn)在運行模式上，通過對運行模式的解構(gòu)和歸納，筆者提出了中小企業(yè)集合債券的定義。其次，為了與普通債券的共通性內(nèi)容相區(qū)別，凸顯中小企業(yè)集合債券的特殊性，本章從發(fā)行主體、基本要素和外部因素三個方面對其特征進行了探究。再次，通過與企業(yè)債券、公司債券、中小企業(yè)集合票據(jù)以及中小企業(yè)私募債券之間的異同對比，進一步對中小企業(yè)集合債券的概念進行辨析。