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房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法理解與適用
本書細致解讀《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》28條內(nèi)容,每條內(nèi)容包括【條文主旨】【條文解析】【理解與適用】【實踐中應注意的問題】【案例評價】五大板塊。本書附錄國家政策法規(guī),從國家政策到法律法規(guī),從法條內(nèi)容到實踐操作,從新舊對照到企業(yè)應對,對該辦法進行綜合解讀。
本書不僅是一部全面解讀和指導適用《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的實務用書,也是律師從事建筑業(yè)法律服務的必備業(yè)務指導用書,還可以作為各建設單位、施工總承包單位、專業(yè)分包單位、勞務分包單位、設計單位、勘察單位等正確理解該辦法的必備參考用書。 《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》于2020年3月1日正式實施。 ●聚焦五大核心內(nèi)容: 1.“明”:明確工程總承包范圍 2.“適”:確定工程總承包適合項目 3.“雙”:鼓勵企業(yè)雙資質(zhì)發(fā)展 4.“嚴”:嚴格實施工程總承包管理辦法 5.“終”:工程總承包經(jīng)理終身責任 ●關注七大特色亮點: 1.“總”:落實總包負總責 2.“強”:強化責任制度,單位+個人 3.“分”:區(qū)分項目性質(zhì),劃定回避原則的適用條件 4.“質(zhì)”:質(zhì)量第*,提高效益 5.“配”:合理配置工程風險 6.“責”:法律責任對接現(xiàn)有法律體系 7.“重”:兩部委聯(lián)合制定,共同推進
規(guī)范市場各主體責任 促進新模式健康發(fā)展
(代序) 2019年12月23日住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》),自2020年3月1日起施行。 《管理辦法》分為4章,包括總則、工程總承包項目的發(fā)包和承包、工程總承包項目實施、附則,共28條,主要內(nèi)容涵蓋了目前工程總承包市場所普遍關心和關注的問題,如工程總承包概念適用,更強調(diào)由市場主體結(jié)合項目特定情況選擇是否適用工程總承包的施工組織實施方式,同時依據(jù)《政府投資條例》的規(guī)定,要求政府投資項目原則上在初步設計審批后進行工程總承包發(fā)包;在工程總承包發(fā)包方式及招標文件編制上,完善了工程總承包項目招標文件的主要內(nèi)容和業(yè)主應在招標前完成前期工作的要求;在工程總承包單位的資質(zhì)資格條件方面,基于工程承包模式與設計施工深度融合的高效特征,強調(diào)應具備相應的設計和施工資質(zhì),并對設計施工資質(zhì)相互申請作出了鼓勵和引導規(guī)定;在工程總承包的風險分配方面,結(jié)合國內(nèi)工程總承包發(fā)展的需要,強調(diào)合理分配風險,并列舉了由發(fā)包人承擔風險的5種具體情形;在工程總承包合同價格形式方面,區(qū)分了政府投資項目和企業(yè)投資項目,可以根據(jù)項目實際情況采取適宜的計價方式,同時基于工程總承包項目固定總價的國際慣例,強調(diào)采用總價合同的,除合同約定可以調(diào)整的情形外,合同總價一般不予調(diào)整;在工程總承包的項目管理方面,更強調(diào)總承包單位的項目管理機構(gòu)、制度和體系、能力建設的要求,同時明確了工程總承包項目經(jīng)理應具備的條件,并對項目經(jīng)理在其他工程總承包項目或施工總承包項目任項目負責人的限制作出了明確規(guī)定;在工程總承包單位的分包方式上,結(jié)合招標投標法律規(guī)定,明確除暫估價以外項目總承包單位可以采取直接發(fā)包的方式進行分包;在工程總承包的質(zhì)量安全工期責任方面,基于工程總承包負總責的角度,明確了工程總承包商的質(zhì)量、安全、工期責任并強調(diào)分包不免除總承包商的責任;同時根據(jù)工程總承包項目監(jiān)督管理的需要,明確了工程總承包單位及項目經(jīng)理的法律責任。 《管理辦法》出臺有效規(guī)范和統(tǒng)一了目前地方工程總承包的政策性文件在工程總承包發(fā)包階段、資質(zhì)要求、聯(lián)合體投標、計價方式、關于前期設計服務企業(yè)是否可以參加工程總承包招標、工程總承包的再發(fā)包、發(fā)承包雙方風險分配、工程總承包項目固定總價的審價與審計等方面規(guī)定不健全或沖突的問題。《管理辦法》的落地將極大地促進我國工程總承包實踐的規(guī)范化,為走出國門適用“一帶一路”國家戰(zhàn)略實施,提升國內(nèi)企業(yè)工程總承包項目管理和風險管理能力,促進工程總承包的健康發(fā)展有著積極的意義。 《管理辦法》制定歷時2年多的時間,2017年7月25日國務院住建部市場監(jiān)督管理司設計處委托中國石油和化工勘察設計協(xié)會召開了“關于進一步推進房屋建筑、市政行業(yè)工程總承包專題研究啟動會”,會議確定由上海市建緯律師事務所負責《房屋建筑和市政基礎設施工程總承包管理辦法(草案)》的起草工作。2017年7月26日,建緯事務所組建了《房屋建筑和市政基礎設施工程總承包管理辦法(草案)》的起草課題組,由我擔任組長、副主任曹珊和主任助理韓如波任副組長,建緯總所部分高級合伙人和13家分所的相關有工程專業(yè)資格和背景的合伙人或資深律師共57人參加。課題組分8個小組,組長分別由總所主任、副主任、主任助理和有關分所主任擔任。同時課題組成立了立法調(diào)研小組,對工程總承包目前國內(nèi)法律、法規(guī)、政策性文件的規(guī)定及制定工程總承包統(tǒng)一立法的必要性進行初步立法調(diào)研。2017年9月4日,課題組向住建部市場司提交了《房屋建筑和市政基礎設施工程總承包管理辦法(草案)》初稿,草案共9章71條,分別為:總則(4條)、一般規(guī)定(7條)、工程總承包的發(fā)包(15條)、工程總承包的再發(fā)包和專業(yè)分包(7條)、合同備案與施工許可管理(9條)、合同履約(7條)、監(jiān)督管理(9條)、法律責任(10條)、附則(3條)。經(jīng)過對草案的多次研討論證,2017年11月26日住建部公開了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》,在征求社會各界意見后進一步完善,并經(jīng)住建部或國家發(fā)改委共同討論,于2019年5月17日住建部和國務院發(fā)展管理委員會聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法(征求意見稿)》,又經(jīng)過多次的專家討論完善,于2019年12月23日《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》正式發(fā)布。 在起草上述《管理辦法》的同時,上海市建緯律師事務所就《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法理解與適用》的編寫工作一直與《管理辦法》的起草、討論、修訂同步進行,編寫小組于2018年1月2日啟動編寫工作,其間先后于2018年5月、2018年7月、2019年6月、2019年9月等多次全面修訂,在《管理辦法》正式發(fā)布后,編寫組立即又于2020年1月 和2020年3月進行了2次全面細致修訂工作,有20多名專業(yè)律師參與期間編寫和修訂工作,經(jīng)過全體編寫律師的不懈努力,*終就《管理辦法》每個條款共有5個部分,包括:條文主旨、條文解析、理解與適用、實踐中注意的問題、案例評析的體系。在對每個條款進行解析基礎上,輔之以實踐中注意問題和案例評析,本書是一本非常實用的,切實貼近工程總承包實踐的指導用書,也可以作為工程總承包項目實戰(zhàn)管理和監(jiān)督管理的輔導用書。 因工程總承包模式在國內(nèi)尚處于培育和推廣階段,加之水平有限,難免有疏漏之處,敬請各界同仁批評指正。 朱樹英 上海市建緯律師事務所主任 2020年3月于上海
朱樹英,上海市建緯律師事務所主任。曾任中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任;現(xiàn)任中國建設工程造價管理協(xié)會常務理事兼專家委員會副主任,國家住房和城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司法律顧問,“一帶一路”(中國)仲裁院副院長,贛江新區(qū)國際仲裁院副院長。擔任清華大學、北京大學、中國人民大學、同濟大學、上海交通大學等多所大學客座教授。
朱樹英律師注重理論和實踐相結(jié)合的研究,有三百多篇論文在國內(nèi)外刊物和專題會議上發(fā)布,已撰寫《建設工程法律實務》《房地產(chǎn)開發(fā)法律實務》《工程合同實務問答》《墨斗匠心定經(jīng)緯》《苦寒磨礪筑方圓》等專著,主編或與他人合著作品有《工程建設合同與索賠管理》《住宅商品房交易與物業(yè)管理案件評析及法律實務》《法院審理建設工程案件觀點集成》《法院審理房地產(chǎn)案件觀點集成》等,均深得業(yè)內(nèi)人士和廣大讀者的好評。 朱樹英律師曾在大型建筑施工企業(yè)工作28年。自1992年起擔任上海市建緯律師事務所主任,至今承辦過近千件有關建筑、房地產(chǎn)領域的非訴訟和訴訟案件,其中多為行業(yè)內(nèi)有重大影響的案件。在建設工程領域,朱樹英律師解決疑難復雜法律問題的能力首屈一指,他在非訴訟領域首*的全過程和階段過程服務模式,為拓展中國律師在建筑房地產(chǎn)領域服務的廣度和深度作出了顯著貢獻。
目錄
第一部分文本及導讀 住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委關于印發(fā)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的通知(建市規(guī)〔2019〕12號2019年12月23日) 助力工程總承包規(guī)范化發(fā)展駛上快車道 ——解讀《管理辦法》的五大核心內(nèi)容和七大關注亮點 第二部分條文解析及適用 第一章總則 第一條【制定目的和制定依據(jù)】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動是制定《管理辦法》的立足點 二、提升工程建設質(zhì)量和效益是制定《管理辦法》的根本目的 三、《管理辦法》的效力層級為規(guī)范性文件 四、制定《管理辦法》的主要依據(jù) 五、《管理辦法》由住建部與發(fā)改委聯(lián)合制定 【實踐中應注意的問題】 一、《管理辦法》之民事司法適用 二、《管理辦法》在行政案件中的適用 【案例評析】 第二條【適用范圍】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、對《管理辦法》適用范圍中“房屋建筑工程”和“市政基礎設施工程”的理解 二、《管理辦法》適用于房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動 三、《管理辦法》同時適用于房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第三條【工程總承包的定義】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、上位法對于工程總承包的規(guī)定 二、《管理辦法》中工程總承包范圍的定義未包括勘察階段 三、《管理辦法》所定義的工程總承包范圍應當包含設計、施工兩個階段,主要包括設計、采購、施工總承包和設計、施工總承包等形式 四、《管理辦法》要求工程總承包單位對質(zhì)量、安全、工期、造價所負的全面責任 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第四條【工程總承包的基本原則】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、對合法、公平、誠實守信原則的理解 二、對合理分擔風險原則的理解 三、對保證工程質(zhì)量和安全原則的理解 四、對節(jié)約能源與保護生態(tài)環(huán)境原則的理解 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第五條【行政主管部門的監(jiān)督管理職責】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、關于住房和城鄉(xiāng)建設部及縣級以上住房城鄉(xiāng)建設主管部門享有監(jiān)督管理權的依據(jù) 二、關于住房和城鄉(xiāng)建設部及縣級以上住房城鄉(xiāng)建設主管部門享有監(jiān)督管理權的范圍 三、關于國務院發(fā)展改革部門及縣級以上地方人民政府投資主管部門負有監(jiān)督管理職責的依據(jù) 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第二章工程總承包項目的發(fā)包和承包 第六條【工程總承包方式的適用項目】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、項目具體情況及建設單位自身的管理能力是建設單位確定是否采用工程總承包模式的重要考慮因素 二、對于適合采用工程總承包的項目類型,政策法規(guī)已有指引性的規(guī)定,對此建設單位可以結(jié)合實際情況進行參考 【實踐中應注意的問題】 一、對于企業(yè)投資項目,在項目核準或者備案或者之前的階段即可以進行建設內(nèi)容是否明確、技術方案是否成熟的研判 二、對于政府投資項目,在項目初步設計或者之前的階段即可以進行建設內(nèi)容是否明確、技術方案是否成熟的研判 【案例評析】 第七條【工程總承包發(fā)包前應當完成的程序和條件】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、理解本條規(guī)定的前提是理解我國建設工程體制中政府投資與企業(yè)投資兩大類型的區(qū)別,并厘清投資審批制度中“審批”“核準”“備案”三者適用的差異 二、建設工程項目 “審批”“核準”“備案”程序的相關要求 【實踐中應注意的問題】 一、對于政府投資項目應嚴格按照《政府投資條例》規(guī)定在初步設計完成后發(fā)包 二、對于企業(yè)投資項目雖無法律明確限制,仍應審慎判斷,在具備實質(zhì)發(fā)包條件后再行發(fā)包 三、對于政府采用投資補助、貸款貼息方式投資的項目采用工程總承包模式時,不應作為政府投資項目對待 【案例評析】 第八條【發(fā)包方式】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、依法必須招標的項目 二、可以不進行招標的項目 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第九條【發(fā)包人編制招標文件應有的主要內(nèi)容】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、“發(fā)包人要求”即合同目的,必須達到雙方能對工程范圍及工程風險具有明確認知的要求 二、工程總承包模式下“建設單位提供的資料和條件”的過錯責任有別于施工總承包模式 【實踐中應注意的問題】 一、“發(fā)包人要求”過于簡潔概括 二、建設單位提供的基礎資料和前期條件應盡可能地準確、詳細 【案例評析】 第十條【工程總承包單位的主體資格要求一】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、工程總承包單位的資質(zhì)要求 二、工程總承包單位的履約能力要求 三、聯(lián)合體作為工程總承包單位的,聯(lián)合體各方對整個工程總承包項目承擔連帶責任 【實踐中應注意的問題】 一、關于工程總承包單位的資質(zhì)及能力考察問題 二、關于工程總承包聯(lián)合體在實踐中的問題 【案例評析】 第十一條【工程總承包單位的主體資格要求二】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、民法角度對“自己代理”行為之禁止和例外 二、行政法角度對可能影響招投標公正性的行為之禁止 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第十二條【設計施工資質(zhì)互認的依據(jù)】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、條文的適用范圍 二、條文與現(xiàn)有規(guī)范的關系 三、施工總承包特級資質(zhì)施工單位申請工程設計資質(zhì)的特殊規(guī)定 四、條文中“相應類別”的理解 五、工程總承包業(yè)績的認定 【實踐中應注意的問題】 第十三條【編制投標文件的時間】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、區(qū)分是否屬于依法必須招標的項目是本條適用的前提 二、工程總承包項目的復雜程度、風險承擔機制、現(xiàn)場條件等因素對本條適用的影響 三、招標人是否對招標文件進行澄清或修改對本條適用的影響 四、投標人或其他利害關系人對招標文件提出異議,乃至向行政監(jiān)督部門投訴對本條適用的影響 【實踐中應注意的問題】 一、建議招標人在招標文件中明確投標人提出疑問或要求澄清,以及提出異議的截止時間 二、建設單位對于依法必須招標的工程總承包項目在招標投標活動中違反本條的后果 【案例評析】 第十四條【評標委員會的組成】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、是否為依法必須招標的項目對工程總承包項目評標委員會組成方式的影響 二、不得擔任工程總承包項目評標委員會成員的情形 三、違法組成評標委員會的情形及后果 【實踐中應注意的問題】 一、非必須招標的項目,招標人未按法律法規(guī)相關規(guī)定組建評標委員會是否要承擔相應法律責任 二、評標專家的抽取及通知時間 第十五條【工程總承包的風險分擔及建設單位承擔的主要風險】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第十六條【工程總承包的合同價格形式、計量規(guī)則和計價方法】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第三章工程總承包項目實施 第十七條【建設單位的項目管理】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、關于建設單位的項目管理權利和義務 二、工程總承包項目管理主體及范圍 三、項目管理單位與建設單位、工程總承包單位之間的法律關系 【實踐中應注意的問題】 一、建設單位委托項目管理單位的工作包括全過程管理和分階段管理 二、項目管理單位的資質(zhì) 三、建設單位委托項目管理單位進行工程總承包全過程項目管理的委托方式 四、項目管理單位不得在同一工程同時從事工程承包業(yè)務 【案例評析】 第十八條【工程總承包企業(yè)的組織機構(gòu)、管理制度和綜合管理能力要求】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、工程總承包企業(yè)應改革和完善自身的組織機構(gòu) 二、工程總承包企業(yè)應加強工程總承包項目管理體系建設 三、工程總承包企業(yè)應形成工程總承包綜合管理能力 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第十九條【項目管理機構(gòu)的設置及管理措施】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、項目管理機構(gòu)在項目實施過程中的管理措施 二、項目管理機構(gòu)的設置及人員配置 【實踐中應注意的問題】 一、工程總承包企業(yè)應當提升綜合管理能力,重視項目管理機構(gòu)的設置和專業(yè)人員的配置工作 二、工程總承包企業(yè)應當加強重視對分包單位的管理 【案例評析】 第二十條【項目經(jīng)理任職條件和限制】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、擔任工程總承包項目經(jīng)理的基本要求 二、關于擔任工程總承包項目經(jīng)理應具備條件的具體要求 三、對工程總承包項目經(jīng)理多點任職的限制 【實踐中應注意的問題】 一、《管理辦法》效力層級較低 二、各項目參與方應在工程實踐中結(jié)合自身角色,在本條規(guī)定的指導下采取合理的應對措施 第二十一條【工程總承包單位的分包方式】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 【實踐中應注意的問題】 一、總承包范圍內(nèi)的設計部分或施工部分全部或主體部分工程總承包單位不得分包 二、工程總承包單位自愿采用招標方式分包的,應受到招標投標相關法律規(guī)定的約束 三、工程總承包的發(fā)包人(建設單位)在進行工程總承包發(fā)包時,建議考慮其中所包含的暫估價工程分包未來的招標主體問題,并在工程總承包招標文件中予以明確 四、建議在工程總承包招投標階段明確暫估價招標評標方式及暫估價工程主要合同條件 五、暫估價項目屬于依法必須招標的項目時,工程總承包商若不參加投標則無權具體實施該部分工程,只能行使總包管理權 六、無論工程總承包的分包采用何種方式,工程總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任 七、存在建設單位指定工程總承包項目分包商的風險 八、暫估價部分達到法定必須招標標準,而未進行招標的,應承擔相應的行政處罰責任 【案例評析】 第二十二條【工程總承包項目的質(zhì)量責任】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、建設單位應當對工程總承包項目的質(zhì)量負首要責任 二、工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質(zhì)量負責,分包單位對其分包工程的質(zhì)量負有不可推卸的責任,分包不免除工程總承包單位對全部建設工程所負的質(zhì)量責任 三、工程總承包單位與工程總承包項目經(jīng)理應就工程質(zhì)量承擔終身責任 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第二十三條【工程總承包項目的安全責任】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、工程總承包模式下建設單位的安全生產(chǎn)責任 二、工程總承包單位的安全生產(chǎn)責任 三、工程總承包模式下,分包單位的安全生產(chǎn)責任 【實踐中應注意的問題】 【案例評析】 第二十四條【工程總承包項目的工期責任】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、建設單位不得設置不合理工期, 且不得壓縮合理工期 二、工程總承包單位對工期全面負責 三、工程總承包單位應當對項目總進度和各階段的進度進行管理,通過設計、采購、施工、試運行各階段的協(xié)調(diào)、配合與合理交叉,科學制定、實施、控制進度計劃,確保工程按期竣工 【實踐中應注意的問題】 一、關于建設單位應承擔的工期責任 二、關于壓縮合理工期對合同效力的影響 三、工程總承包模式下竣工日期的確定 【案例評析】 第二十五條【保修責任】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、保修責任的承擔主體是工程總承包單位 二、工程總承包單位應在法律法規(guī)規(guī)定和合同約定的范圍內(nèi)承擔保修責任 三、工程總承包單位在保修期內(nèi)承擔保修責任 四、不論工程總承包單位與分包商之間對保修責任作了何種約定,均不能免除工程總承包單位對建設單位承擔的保修責任 【實踐中應注意的問題】 一、工程總承包單位不具有規(guī)定要求的承包商資質(zhì)不能免除其保修義務的承擔 二、工程總承包單位應結(jié)合實際情況及其與建設單位簽訂的工程保修書來簽訂其與分包單位之間的工程保修書 三、厘清工程總承包單位與施工單位在保修范圍、保修義務、保修費用及損害賠償責任的差別 四、保修期屆滿后,工程總承包單位或仍需承擔工程質(zhì)量賠償責任 【案例評析】 第二十六條【工程總承包項目管理的要求】 【條文主旨】 【條文解析】 【理解與適用】 一、條文與現(xiàn)有規(guī)范的關系 二、工程總承包項目管理的要求 三、工程總承包模式的政府投資項目的資金安排 四、工程總承包項目墊資的法律后果 五、政府投資項目建設投資變動的問題 【實踐中應注意的問題】 一、對墊資定義不明,實務中往往存在爭議,工程總承包人應當合理評估自身能力后合理投標締約 二、禁止墊資條款與PPP模式并不沖突 【案例評析】
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