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建設(shè)工程疑難法律問題解答
2017年2月21日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》,放寬了建筑企業(yè)的資質(zhì)資格管理;2018年5月14日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》,取消了施工合同備案;2018年6月1日起施行的 《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》,調(diào)整了必須招標(biāo)的工程范圍;2019年2月1日起施行的《*高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》是法院審理建設(shè)工程案件的新依據(jù);2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》,進(jìn)一步規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng);2021年1月1日起施行的《民法典》,更是被稱為社會(huì)生活的百科全書。法律法規(guī)、管理政策的變化必然給建筑市場(chǎng)、法律實(shí)務(wù)帶來變化。本書充分吸收了全新法律法規(guī)變化,緊貼建筑市場(chǎng)的新動(dòng)態(tài),能夠成為法律實(shí)務(wù)工作者研究新情況、解決新問題的新參考。
自序
我的第二本法律實(shí)務(wù)專著終于出版了。 之所以用“終于”二字,一方面是因?yàn),我的?本專著《建設(shè)工程疑難法律實(shí)務(wù)深度解析》一書于2015年6月出版,兩年多前就已經(jīng)售磬,但直到現(xiàn)在,我才完成本書,實(shí)現(xiàn)出版第二本專著的夙愿;另一方面是因?yàn),盡管我已有了出書的經(jīng)驗(yàn),但真正再動(dòng)筆寫書的時(shí)候,殫精竭慮、引經(jīng)據(jù)典、字斟句酌仍是一項(xiàng)極其辛苦的工作,幸好我還是克服困難*終完成了本書的寫作。 必須說明的是,本書是建立在我的第*本專著《建設(shè)工程疑難法律實(shí)務(wù)深度解析》基礎(chǔ)之上的,但內(nèi)容與其有重大區(qū)別,因?yàn)樵诘?本書出版后的五年多時(shí)間里,法律法規(guī)、管理政策出現(xiàn)了很多新變化。例如,2017年2月21日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》,放寬了建筑企業(yè)的資質(zhì)資格管理;2018年5月14日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》,取消了施工合同備案;2018年6月1日起施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》,調(diào)整了必須招標(biāo)的工程范圍;2019年2月1日起施行的《*高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》是法院審理建設(shè)工程案件的*新依據(jù);2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》,進(jìn)一步規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng);2021年1月1日起施行的《民法典》,更是被稱為社會(huì)生活的百科全書。法律法規(guī)、管理政策的變化必然給建筑市場(chǎng)、法律實(shí)務(wù)帶來變化。本書充分吸收了五年多來的*新法律法規(guī)變化,緊貼建筑市場(chǎng)的*新動(dòng)態(tài),能夠成為法律實(shí)務(wù)工作者研究新情況、解決新問題的*新參考。 能夠出版第二本書,我要對(duì)讀者表示*深的謝意。一方面,有讀者經(jīng)常問我,第二本書什么時(shí)間能出來,讀者的等待是本書*終推出的重要?jiǎng)恿;另一方面,讀者對(duì)我第*本書的認(rèn)可讓我收獲了寶貴的信心。剛寫第*本書時(shí),我的內(nèi)心惴惴不安。我不知道我寫的內(nèi)容,讀者會(huì)給予怎樣的反響和評(píng)價(jià);我擔(dān)心自己的付出,不能贏得讀者的認(rèn)可。但現(xiàn)在,我不用再過度擔(dān)心這個(gè)問題了。因?yàn)槲艺J(rèn)識(shí)到,只要字里行間體現(xiàn)了自己的用心思考、專業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)、真誠(chéng)付出,讀者就能夠感受到。公眾永遠(yuǎn)是*公正的裁判者。 出版本書也是我繼續(xù)學(xué)習(xí)的動(dòng)力,但寫書只是治學(xué)、研究,不是根本目的。作為一名建設(shè)工程專業(yè)律師,以寫促學(xué)、學(xué)以致用,這才是出版本書、繼續(xù)學(xué)習(xí)的根本目的。宋代陸游先生有詩(shī)云:“紙上得來終覺淺,絕知此事要躬行!笔钦f從書本上學(xué)來的知識(shí)是不全面的,要想深入理解其中的道理,必須要親自實(shí)踐才行。在我的第*本書出版以后的五年中,我仍繼續(xù)從事建設(shè)工程法律專業(yè)的研究與實(shí)踐,又收獲了很多辦案技巧與心得。另外,第*本書出版后,很多讀者也通過電話、郵件向我咨詢建設(shè)工程的法律問題,在與他們探討這些問題的過程中,我也受到了很多啟發(fā),其中一些問題的解決方法我認(rèn)為具有一定的代表性,也都寫入了本書中與大家分享。本書還引用了*新的法院裁判規(guī)則、學(xué)界理論觀點(diǎn),這些有代表性的問題、方法、裁判規(guī)則、觀點(diǎn)加入本書中,讓本書所研究的問題更具有典型性、實(shí)踐性、前沿性。因此,可以說,本書是一本躬行實(shí)踐的書,是一本圍繞實(shí)務(wù)問題、提出解決方法的書。 需要說明的是,與第*本書一樣,本書仍完全由我自己執(zhí)筆完成?鬃诱f:“知之者不如好之者,好之者不如樂之者。”既然我樂于研究、樂于總結(jié)、樂于寫作,由我自己獨(dú)立完成本書順理成章,也樂觀其成。 *后,我希望本書可以成為一個(gè)交流的平臺(tái)。在這個(gè)平臺(tái)上,大家能夠進(jìn)行建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)的深度思辨、碰撞、互動(dòng),并*終實(shí)現(xiàn)共享和成長(zhǎng)。若能如此,本書出版的目的也就實(shí)現(xiàn)了。 二○二○年七月
杜玉明,律師,歷任北京市盈科(廣州)律師事務(wù)所第二屆、第三屆、第四屆管委會(huì)主任,高級(jí)合伙人,建設(shè)工程法律事務(wù)部主任,*高人民檢察院民事行政案件咨詢專家,西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生導(dǎo)師,廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。曾著有《建設(shè)工程疑難法律實(shí)務(wù)深度解析》 一書,該書的專業(yè)性、實(shí)務(wù)性受到業(yè)內(nèi)廣泛認(rèn)可。
目錄
第一章辦理施工合同訴訟案件全程指引 一、引用案例:中A公司與龐B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 二、辦案全程指引 (一)接手案件后的初步準(zhǔn)備工作 (二)確定訴訟主體 (三)確定合同效力 (四)確定訴訟請(qǐng)求與管轄法院 (五)參加庭審 (六)訴訟中的調(diào)解 三、其他問題 第二章建設(shè)工程施工合同的法律效力 一、疑難精解 1.影響施工合同效力的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)、序列、類別、等級(jí)有哪些? 2.簽訂施工合同時(shí)沒有取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí),但工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí),此時(shí)施工合同效力如何認(rèn)定? 3.勞務(wù)分包合同的法律效力如何認(rèn)定? 4.“四證不全”時(shí)簽訂的施工合同是否有效? 5.墊資承包施工合同的法律效力如何認(rèn)定? 6.低于成本價(jià)競(jìng)標(biāo)而簽訂的中標(biāo)合同,是否有效? 7.家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的法律效力如何認(rèn)定? 8.農(nóng)村低層住宅施工合同的效力如何認(rèn)定? 9.建設(shè)工程施工合同無效后會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果? 二、案例評(píng)析 案例1如何確定一份合同是建設(shè)工程施工合同還是承攬合同 ——鴻A機(jī)電公司與建B第九分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2不具備規(guī)定的資質(zhì)而承接工程設(shè)計(jì)任務(wù)的,設(shè)計(jì)合同無效 ——新A公司與百B公司建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案 第三章建設(shè)工程的發(fā)包與承包 一、疑難精解 1.建設(shè)工程項(xiàng)目有哪些發(fā)包模式? 2.如何合理選擇建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包模式? 3.施工企業(yè)如何正確實(shí)施內(nèi)部承包合同,以避免被認(rèn)定為掛靠、轉(zhuǎn)包? 4.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人以項(xiàng)目公司作為發(fā)包人對(duì)外簽訂施工合同,施工合同義務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)? 5.發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程肢解發(fā)包,其發(fā)包行為效力如何認(rèn)定? 6.建設(shè)工程項(xiàng)目部的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定? 7.承租人承租建筑物后又以自己的名義對(duì)外簽訂建筑物裝飾裝修合同,出租人、承租人對(duì)工程承包人如何承擔(dān)責(zé)任? 8.如何正確區(qū)分轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包和正常的勞務(wù)分包? 9.實(shí)際施工人如何主張自己的權(quán)利? 二、案例評(píng)析 案例1多種發(fā)、承包模式混合情況下的合同關(guān)系分析 ——李某全與特A公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2發(fā)包人對(duì)部分工程項(xiàng)目指定分包時(shí),發(fā)包人、承包人、指定分包人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)明確約定 ——肇A公司與亞B公司、金C公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第四章建設(shè)工程的招投標(biāo) 一、疑難精解 1.如何界定某項(xiàng)工程是否屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程? 2.建設(shè)工程中標(biāo)無效的情形有哪些? 3.如何界定“黑合同”與“白合同”的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”? 4.發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后,又與承包人另行簽訂背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的施工合同,如何處理? 5.當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招投標(biāo)文件不一致,一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)的,如何處理? 6.招標(biāo)人如何在招標(biāo)中獲得工程施工的合理市場(chǎng)低價(jià)? 7.依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程沒有進(jìn)行招標(biāo),而是以直接發(fā)包的方式確定承包人并簽訂建設(shè)工程施工合同,工程價(jià)款該如何確定? 8.當(dāng)事人約定,“依法通過招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同不是實(shí)際履行的合同,不能作為結(jié)算工程款的根據(jù)”,該約定條款是否有效? 二、案例評(píng)析 案例1發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)以有效的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) ——嘉A公司與萬(wàn)B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的程序組織招投標(biāo)后與中標(biāo)人簽訂合同,該合同是中標(biāo)合同 ——某民營(yíng)公司建設(shè)工程施工合同招標(biāo)案 第五章建設(shè)工程工期 一、疑難精解 1.開工日期如何認(rèn)定? 2.承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng),或者未取得發(fā)包人的工期順延確認(rèn),此時(shí)該如何處理工期順延問題? 3.工程質(zhì)量經(jīng)鑒定為不合格,鑒定期間工期是否可以順延? 4.在承包人延誤工期或發(fā)包人遲延付款的情況下,承包人重新承諾完工時(shí)間或發(fā)包人重新承諾付款時(shí)間,能否視為守約方對(duì)違約方放棄主張違約責(zé)任? 5.當(dāng)事人對(duì)約定工期內(nèi)建筑材料價(jià)格變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)沒有約定由哪一方承擔(dān)的,如在約定工期內(nèi)建筑材料價(jià)格發(fā)生變動(dòng),該如何處理? 6.如何運(yùn)用《示范文本》中的不免除或減輕責(zé)任條款,處理包括工期在內(nèi)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)? 7.如何防止《示范文本》中的限期不作為視為默認(rèn)條款給當(dāng)事人帶來的履約風(fēng)險(xiǎn)? 二、案例評(píng)析 案例1竣工日期如何認(rèn)定 ——信A安裝公司與西B房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2工期是否能夠順延應(yīng)按證據(jù)規(guī)則的規(guī)定,由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任 ——道A新州分公司與陽(yáng)B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第六章建設(shè)工程質(zhì)量 一、疑難精解 1.承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款,發(fā)包人認(rèn)為工程質(zhì)量不符合合同約定,此時(shí),發(fā)包人該如何主張權(quán)利? 2.施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)不一致,約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否有效? 3.如何認(rèn)定承包人對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷存在過錯(cuò)? 4.建設(shè)工程的建設(shè)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、勘察單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、設(shè)計(jì)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工單位項(xiàng)目經(jīng)理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師五方責(zé)任主體負(fù)責(zé)人對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)怎樣的責(zé)任? 5.建設(shè)工程在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠或者正常專業(yè)分包情況下,如果工程質(zhì)量出現(xiàn)問題,各方應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任? 6.工程建設(shè)造成第三方損害的,如何確定承擔(dān)責(zé)任的主體? 7.設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位對(duì)工程質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任? 二、案例評(píng)析 案例1發(fā)包人應(yīng)如何處理工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題 ——鄧某成與今A公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2建設(shè)工程質(zhì)量不合格,原則上應(yīng)當(dāng)先由承包人進(jìn)行修復(fù) ——極A公司與清B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第七章建設(shè)工程價(jià)款支付 一、疑難精解 1.建設(shè)工程施工合同無效時(shí),承包人和發(fā)包人是否都可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款? 2.發(fā)包人未經(jīng)承包人同意,能否向?qū)嶋H施工人直接支付工程款? 3.施工合同無效時(shí),對(duì)中途停工且已完工部分質(zhì)量合格的建設(shè)工程,承包人可以隨時(shí)主張支付工程款嗎? 4.承包人能否向發(fā)包人同時(shí)主張逾期支付工程款的利息和違約金? 5.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同,承包人是否可以請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任? 6.施工合同約定,發(fā)包人在將來某個(gè)固定日期向承包人支付工程尾款,在該固定日期屆至以前,承包人有證據(jù)證明發(fā)包人正在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù),此時(shí)承包人能否行使不安抗辯權(quán),要求發(fā)包人提前支付工程尾款? 7.掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同,被掛靠人與掛靠人對(duì)施工合同債務(wù)是否承擔(dān)連帶責(zé)任? 8.掛靠人以自己的名義獨(dú)立向第三人購(gòu)買建筑材料等貨物的,被掛靠人是否要對(duì)掛靠人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任? 9.實(shí)際施工人能否向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟? 二、案例評(píng)析 案例1發(fā)包人不得以承包人未交付發(fā)票為由拒絕支付工程款 ——光A園公司與龍B建筑清口分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任 ——宏A公司與東B工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例3轉(zhuǎn)包人和違法分包人應(yīng)就實(shí)際施工人主張的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任 ——豐A公司、清B六公司與葛某同建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例4在無效施工合同中,承包人主張合同約定的工程價(jià)款與《建設(shè)工程司法解釋(一)》規(guī)定的非法所得的區(qū)別 ——?jiǎng)⒛陈放c韋某國(guó)、天A三建、某縣發(fā)展和改革局建設(shè)工程施工合同糾紛案 第八章工程造價(jià)鑒定和質(zhì)量鑒定 一、疑難精解 1.當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議,訴訟中一方當(dāng)事人是否可以申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定? 2.當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見,訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的,人民法院應(yīng)否準(zhǔn)許? 3.負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一審訴訟中應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)鑒定而未申請(qǐng)鑒定,二審訴訟中又申請(qǐng)鑒定,如何處理? 4.在工程鑒定中,對(duì)當(dāng)事人提交的鑒定材料和鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見,法院應(yīng)如何組織進(jìn)行質(zhì)證? 5.已經(jīng)鑒定并出具鑒定結(jié)論的情況下,當(dāng)事人是否可以申請(qǐng)重新鑒定、補(bǔ)充鑒定? 6.在欠付工程款訴訟中,當(dāng)事人在合同中約定了工程預(yù)算價(jià),鑒定機(jī)構(gòu)出具造價(jià)鑒定結(jié)論后,對(duì)超出預(yù)算價(jià)部分的未付工程款是否計(jì)算違約金? 7.無效施工合同中,合同約定的工程價(jià)款結(jié)算方式不明,需要通過鑒定來確定,此時(shí)應(yīng)按何種計(jì)價(jià)方法和標(biāo)準(zhǔn)確定工程價(jià)款? 二、案例評(píng)析 案例1應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)鑒定而不申請(qǐng)鑒定或者不交納鑒定費(fèi)用,導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行,負(fù)有鑒定責(zé)任的一方應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果 ——嚴(yán)某和、趙某清與劉某友建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2對(duì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定的案件,如果負(fù)有申請(qǐng)鑒定責(zé)任的一方拒絕鑒定,而不負(fù)有申請(qǐng)鑒定責(zé)任的一方同意鑒定,法院應(yīng)當(dāng)組織鑒定 ——全A公司與金B(yǎng)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例3對(duì)工程造價(jià)鑒定報(bào)告如何進(jìn)行質(zhì)證 ——李某明與君A公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例4對(duì)工程質(zhì)量鑒定報(bào)告如何進(jìn)行質(zhì)證 ——廚A公司與方B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第九章建設(shè)工程的簽證和索賠 一、疑難精解 1.發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失,或者承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失,如果發(fā)包人或者承包人均無法提供證據(jù)證明,該如何認(rèn)定實(shí)際損失的數(shù)額? 2.施工合同約定對(duì)承包人的違約行為處以罰款,該罰款的性質(zhì)如何認(rèn)定? 3.承包人如何做好施工索賠? 4.發(fā)包人在處理施工合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)注意避免哪些風(fēng)險(xiǎn)? 5.承包人項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)施行為的效力如何認(rèn)定? 6.發(fā)包人或者承包人的工作人員的簽證效力如何認(rèn)定? 7.工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字的效力如何認(rèn)定? 8.《示范文本》通用條款具有怎樣的效力? 二、案例評(píng)析 案例1獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求應(yīng)以反訴的形式提出,而不能以抗辯的形式提出 ——博A工程公司與宏B建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2承包人違約后的損害賠償責(zé)任范圍如何確定 ——金A投資公司與風(fēng)B工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第十章建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收 一、疑難精解 1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程后,怠于組織工程竣工驗(yàn)收和工程價(jià)款結(jié)算,承包人該如何處理? 2.當(dāng)事人約定以工程竣工驗(yàn)收備案作為支付工程款的條件,工程竣工驗(yàn)收合格后因其他原因?qū)е聼o法辦理備案,承包人請(qǐng)求支付工程款的條件能否成就? 3.建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的標(biāo)準(zhǔn)如何確定? 4.施工合同終止或工程完工后,承包人以發(fā)包人拖欠工程款為由,繼續(xù)占有工程、拒絕撤場(chǎng)或者移交施工資料,發(fā)包人可否請(qǐng)求承包人賠償損失? 5.發(fā)包人以房屋抵償欠付的工程款,在此過程中承包人應(yīng)注意防范哪些風(fēng)險(xiǎn)? 6.發(fā)包人拖延驗(yàn)收后又以工程未驗(yàn)收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的,如何處理? 二、案例評(píng)析 案例1建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格,發(fā)包人可以拒付工程款 ——陽(yáng)A加工公司與高B工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人擅自使用的,發(fā)包人將承擔(dān)不利后果 ——金A公司與建B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例3工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收但發(fā)包人擅自使用,承包人仍應(yīng)承擔(dān)交付完整合格的竣工驗(yàn)收資料的義務(wù) ——越A公司與高B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例4建設(shè)工程施工合同無效,但工程竣工驗(yàn)收合格,承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款 ——李某國(guó)與金A公司、劉某柱建設(shè)工程施工合同糾紛案 第十一章建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算 一、疑難精解 1.當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效,如何結(jié)算工程款? 2.建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù),但在實(shí)際結(jié)算時(shí),該文件已被修改或者撤銷、失效,該政府相關(guān)文件是否還能作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)? 3.實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算的建設(shè)工程施工合同,工程在施工中途尚未完工時(shí)發(fā)包人與承包人解除合同,如何對(duì)已完工工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算? 4.建設(shè)工程施工合同未約定對(duì)竣工結(jié)算文件“逾期不答復(fù)視為認(rèn)可”,承包人請(qǐng)求參照建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》或者《示范文本》通用條款約定處理的,法院能否支持? 5.發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后,以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算,發(fā)包人欠付工程款利息的起算點(diǎn)如何確定? 6.在固定總價(jià)合同履行過程中,當(dāng)事人以工程發(fā)生設(shè)計(jì)變更為由要求對(duì)工程價(jià)款予以調(diào)整的,雙方應(yīng)如何對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算? 7.政府財(cái)政部門或?qū)徲?jì)部門對(duì)工程款的審核,對(duì)民事合同當(dāng)事人是否具有法律約束力? 8.當(dāng)事人依照無效的建設(shè)工程施工合同簽訂了工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議,且工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的,該結(jié)算協(xié)議是否有效? 9.分包合同約定,總承包人收到發(fā)包人支付的工程款后再向分包人支付,該約定條款對(duì)分包人的效力如何認(rèn)定? 10.因發(fā)包人違約致使建設(shè)工程施工合同解除,承包人在結(jié)算工程款時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)? 二、案例評(píng)析 案例1工程進(jìn)度款、工程竣工結(jié)算款、工程質(zhì)量保修金可以在同一案件中作為不同的訴訟請(qǐng)求同時(shí)提出 ——天A一建公司與河B圖書館建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2欠付工程價(jià)款利息是法定孳息,從應(yīng)付工程價(jià)款之日起計(jì)付 ——元A學(xué)院與江B建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第十二章建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) 一、疑難精解 1.建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍如何確定? 2.違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等情形下的實(shí)際施工人和專業(yè)分包人是否可以請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程價(jià)款行使優(yōu)先受償權(quán)? 3.承包人將建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓,債權(quán)受讓方對(duì)建設(shè)工程是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)? 4.承包人起訴時(shí)沒有在訴訟請(qǐng)求中明確提出工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張,是否可以視為其已行使優(yōu)先權(quán)? 5.工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)能否代替訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全措施? 6.當(dāng)事人能否以約定的形式對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行限制? 7.一項(xiàng)建設(shè)工程存在數(shù)個(gè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的情形下,該如何處理? 8.工程勘察人、設(shè)計(jì)人、監(jiān)理人是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)? 9.建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍是否包括建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)? 二、案例評(píng)析 案例1適用優(yōu)先受償權(quán)的前提是建設(shè)工程質(zhì)量合格 ——灃A建筑公司與僑B房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2承包人超過6個(gè)月行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán),人民法院不予支持 ——林A公司與金B(yǎng)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第十三章建設(shè)工程的保修 一、疑難精解 1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的建設(shè)工程,承包人是否還要承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任? 2.建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)質(zhì)量問題,施工單位進(jìn)行了維修,因維修所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)? 3.建設(shè)工程竣工驗(yàn)收前和驗(yàn)收合格后,承包人對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量問題分別承擔(dān)什么責(zé)任? 二、案例評(píng)析 案例1約定的保修期限低于法律規(guī)定的建設(shè)工程最低保修期限的,該約定無效 ——柯A公司與楊某建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2缺陷責(zé)任期滿后,發(fā)包人應(yīng)將預(yù)留的質(zhì)量保證金返還承包人 ——春A投資公司與同B建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 第十四章建設(shè)工程糾紛的訴訟時(shí)效和管轄 一、疑難精解 1.分期支付工程款的訴訟時(shí)效期間該如何起算? 2.欠付工程款的利息、違約金的訴訟時(shí)效如何起算? 3.承包人向發(fā)包人提出工程款結(jié)算的請(qǐng)求權(quán)是否存在訴訟時(shí)效? 4.如何正確處理建設(shè)工程施工合同中的訴訟時(shí)效和除斥期間? 5.如何通過中斷訴訟時(shí)效等方法,延長(zhǎng)相關(guān)請(qǐng)求權(quán)的行使期間? 6.建設(shè)工程施工合同糾紛案件是否屬于法院專屬管轄案件? 二、案例評(píng)析 案例1訴訟時(shí)效屆滿后的單方主張行為不構(gòu)成訴訟時(shí)效中斷的事由 ——奇A工程公司與創(chuàng)B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 案例2工期、工程質(zhì)量、工程款支付等違約事實(shí)分別出現(xiàn)的,訴訟時(shí)效應(yīng)分別計(jì)算 ——房A公司與機(jī)B公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 附錄最高人民法院司法解釋及地方人民法院審理建設(shè)工程案件相關(guān)規(guī)定 1.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2005年1月1日) 2.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(2019年2月1日) 3.最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要的通知(節(jié)選)(2011年10月9日) 4.2015年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要(節(jié)選)(2015年4月20日) 5.最高人民法院關(guān)于印發(fā)第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要的通知(節(jié)選)(2016年11月21日) 6.最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要的通知(節(jié)選)(2019年11月8日) 7.最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)(2002年6月27日) 8.廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(2006年11月1日) 9.廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(2011年7月26日) 10.廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答(2017年8月1日) 11.北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2012年8月6日) 12.江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南(2010年) 13.江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答(2018年6月26日) 14.河北省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程施工合同案件審理指南的通知(2018年6月13日) 15.四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2015年3月16日) 16.重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見(節(jié)選)(2007年11月22日) 17.福建省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答(2007年11月22日) 18.浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答
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