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勞動合同法實(shí)務(wù)操作與案例精解(增訂8版) 這是一本人力資源管理實(shí)務(wù)操作書,涵蓋了勞動與人力資源管理的全部流程,如,員工入職與勞動關(guān)系的建立、員工管理與規(guī)章制定、員工的離職、集體合同、勞務(wù)派遣、勞動爭議調(diào)解等方面。作者提煉和總結(jié)了一百多個(gè)典型案例,為企業(yè)在新勞動法律框架內(nèi)進(jìn)行實(shí)務(wù)操作提供了有益參考。有針對性地對許多具體實(shí)務(wù)問題進(jìn)行了深入淺出的闡述,無論是對于用人單位和勞動者,都有很好的參考意義。此書上市以來,多年持續(xù)暢銷至第8版,成為人力資源管理和勞動合同法律領(lǐng)域的經(jīng)典品種。本次新修訂了“2020-2022中國企業(yè)人力資源管理合規(guī)化指引”及“全國各地人力資源管理法規(guī)政策常見參數(shù)索引”等內(nèi)容,并根據(jù)法律法規(guī)等政策的變化,對相關(guān)案例和論述作了修改和補(bǔ)充。 持續(xù)暢銷多年的人力管理經(jīng)典作品 現(xiàn)根據(jù)*新法律政策修訂至第8版 《勞動關(guān)系》雜志、持萬商學(xué)院、HR俱樂部、人力資源管理研究中心、資深培訓(xùn)師、人力資源專家、500強(qiáng)高管等聯(lián)袂推薦 第八版序言 后新冠疫情時(shí)代的組織變革與用工模式新常態(tài) 2020年伊始,一場突如其來的新冠肺炎疫情打亂了所有人的節(jié)奏。疫情之下,學(xué)?梢跃上授課,企業(yè)也可以線上辦公,但餐飲、酒店、影院、百貨等行業(yè)卻不得不在一年中本該生意最好的時(shí)段閉門歇業(yè)。此種情況下,“共享員工”的概念應(yīng)運(yùn)而生,并成為疫情期間部分受到疫情較大影響行業(yè)用工模式的新變革和新突破!肮蚕韱T工”模式是指在新冠肺炎疫情持續(xù)影響下,一些暫時(shí)難以復(fù)工的中小企業(yè)將員工以共享模式進(jìn)行短期人力輸出的合作用工方式。2月3日,盒馬鮮生宣布,聯(lián)合云海肴、西貝、探魚、青年餐廳等餐飲品牌,讓受影響而在家待業(yè)的部分員工,暫時(shí)性入駐盒馬,以緩解生鮮零售平臺訂單與日俱增的壓力。在盒馬鮮生開啟了“共享員工”的模式后,許多企業(yè)也先后公布了旗下的員工調(diào)配計(jì)劃。2月7日,蘇寧物流發(fā)布“人才共享”計(jì)劃,面向因疫情沖擊,工作受到短暫影響的人群,提供各類倉內(nèi)分揀、包裝,社區(qū)騎手、快遞配送等工作崗位?傮w上看,輸出“共享員工”的主要有影院、酒店、景區(qū)、餐廳、KTV等臨時(shí)歇業(yè)的行業(yè),以及一些受疫情影響停工、停產(chǎn)的中小企業(yè);借入則主要集中在生鮮電商、制造業(yè)、共享單車、物流等行業(yè)內(nèi)。 為幫助企業(yè)應(yīng)對新冠肺炎疫情影響,加強(qiáng)企業(yè)復(fù)工后的用工保障服務(wù),各地政府也開始了就業(yè)促進(jìn)和用工管理的模式創(chuàng)新。2020年2月,東莞市人社局推出企業(yè)用工余缺調(diào)劑服務(wù)模式,推動企業(yè)“共享員工”。據(jù)了解,東莞企業(yè)用工余缺調(diào)劑模式主要分為企業(yè)間用工互助調(diào)劑、行業(yè)間用工調(diào)劑、非全日制兼職用工調(diào)劑等三類。其中,企業(yè)間用工互助調(diào)劑模式主要針對非技術(shù)類崗位用工短缺,行業(yè)間用工調(diào)劑模式主要針對技術(shù)類崗位用工短缺。這兩種模式下,被借用員工的勞動關(guān)系、社會保險(xiǎn)關(guān)系仍保留在原企業(yè)。疫情結(jié)束后,被借用員工原則上應(yīng)返回原來的企業(yè)繼續(xù)履行原勞動合同。非全日制兼職用工調(diào)劑模式下,兼職員工則與A企業(yè)保留傳統(tǒng)勞動關(guān)系和社保關(guān)系,與B企業(yè)建立非全日制用工勞動關(guān)系和參加工傷保險(xiǎn)。A企業(yè)生產(chǎn)完全恢復(fù)正常后,兼職員工原則上應(yīng)返回A企業(yè)繼續(xù)履行原勞動合同。2020年5月,東莞市厚街鎮(zhèn)出臺了《“共享員工”員工工作補(bǔ)貼辦法》,并成為東莞第一個(gè)實(shí)施共享員工補(bǔ)貼政策的鎮(zhèn)街。按照該辦法的規(guī)定,政府對雙方企業(yè)與員工協(xié)商一致,簽訂三方協(xié)議,實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間全日制互助調(diào)劑用工的,給予資金補(bǔ)貼。其中技術(shù)類工人每月補(bǔ)助上限800元。厚街也成為東莞第一個(gè)實(shí)施共享員工補(bǔ)貼的鎮(zhèn)街。厚街鎮(zhèn)的相關(guān)補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)如下:1對參與的非技術(shù)崗位員工,按上崗時(shí)間每人每日補(bǔ)助30元,每月補(bǔ)助上限500元。2對技術(shù)類崗位員工,每人每日補(bǔ)助50元,每月補(bǔ)助上限800元。3在三方協(xié)議有效期內(nèi),每人最多一次性補(bǔ)助三個(gè)月。無論是政府勞動社會保障和就業(yè)管理的角度,還是企業(yè)人力資源調(diào)配和用工模式安排的角度,疫情期間的“共享員工”模式,仍然是一個(gè)全新的契機(jī)和切入口,倒逼政府、企業(yè)和勞動者在靈活用工的規(guī)則設(shè)計(jì)和運(yùn)行實(shí)效方面作出更多探索和磨合。 不過,“共享員工”這一特殊時(shí)期下的“權(quán)宜之計(jì)”,在疫情結(jié)束后能否被企業(yè)特別是對靈活用工存在高度需求的企業(yè)所接受,成為組織變革的新方向,甚至是作為常態(tài)化的可選用工模式,目前看來還需要進(jìn)一步觀察!肮蚕韱T工”模式涉及崗位匹配度、健康安全、成本提升和法律合規(guī)等幾個(gè)方面的問題。首先,在崗位匹配度方面,“共享員工”的準(zhǔn)入門檻不一,不是每個(gè)崗位都可以做到“無縫對接”,經(jīng)過簡單的在線培訓(xùn)后就可到店上崗。其次,在健康安全方面,疫情期間對員工的健康要求和審查更為嚴(yán)格問題,有的甚至需要醫(yī)學(xué)隔離,員工和客戶、消費(fèi)者的健康安全如何得到有效保障也存在問題。再次,在用工成本方面,對新加入員工的培訓(xùn)也一定程度上抬高了雇傭方的用人成本,有時(shí)候還會產(chǎn)生一些用工居間和中介費(fèi)用,雇傭企業(yè)自身能否“消化”值得商榷。最后,在法律合規(guī)方面,部分工作時(shí)間較長或服務(wù)集中度較高的“共享員工”是否會由特殊用工形式變成標(biāo)準(zhǔn)用工形式,從而使企業(yè)須依據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定而承擔(dān)加班費(fèi)、休假、社會保險(xiǎn)等更多的雇主責(zé)任。 在后疫情時(shí)代,“共享員工”模式使得人力資源得以實(shí)現(xiàn)充分流動,提升了社會資源配置的效率,也恢復(fù)了一定的社會產(chǎn)出水平。在暫時(shí)勞動力過剩的傳統(tǒng)行業(yè)與暫時(shí)勞動力緊缺的新興行業(yè)或特定行業(yè)之間激發(fā)了人力資源的共享,導(dǎo)出行業(yè)、導(dǎo)入行業(yè)和共享員工三方的需求和利益都得到了有效實(shí)現(xiàn)。在可預(yù)見的未來一段時(shí)間里,社區(qū)騎手、兼職客服等新業(yè)態(tài)會長期存在,就業(yè)方式靈活,企業(yè)雇傭也有相當(dāng)?shù)撵`活性,但“共享員工”的崗位管理、績效考核、教育培訓(xùn)、福利待遇管理等一系列問題也需要加強(qiáng)和完善。“共享員工”為新時(shí)期企業(yè)用工模式改革提供了方向,各行各業(yè)用工實(shí)踐中也往往能自發(fā)探索出適合本行業(yè)和本企業(yè)的科學(xué)合理靈活用工模式,使得人力資源配置達(dá)到或接近最優(yōu)的程度。由于許多行業(yè)有淡旺季,在淡季時(shí),如果要保持旺季時(shí)的人力規(guī)模,企業(yè)用工成本會增加;在旺季時(shí),可能面臨無法迅速組織員工的困境。對企業(yè)用工需求而言,靈活用工的模式在未來可能會成為一種趨勢。“共享員工”模式讓人力資源的流動更加靈活,有助于企業(yè)抵御市場、政策、環(huán)境等諸方面不確定性的沖擊,對維護(hù)社會就業(yè)預(yù)期和消除社會不安定因素也起到了積極作用。當(dāng)然,如果未來需要使得“共享員工”成為常態(tài)化用工模式之一,那么如何明確相關(guān)主體的責(zé)任劃分、如何保障各方利益等問題就需要由相關(guān)法律法規(guī)政策以及企業(yè)規(guī)章制度做進(jìn)一步的規(guī)范和約束。 后疫情時(shí)代也是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和共享經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展的時(shí)代。從某種意義上講,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)并沒有改變勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的本質(zhì),傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對平臺用工類型的界定問題仍有其解釋和適用的空間。參見吳勇、劉琦:《平臺用工的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》,載《中國勞動》2019年第2期。在傳統(tǒng)勞動法框架下,“共享員工”法律關(guān)系的認(rèn)定更接近于員工借調(diào)關(guān)系而非勞務(wù)派遣關(guān)系。員工借調(diào)與勞務(wù)派遣是兩個(gè)比較容易混淆的概念,有很多相似之處,但也有明顯區(qū)別。借調(diào)人員或被派遣人員與借出單位或派遣單位建立勞動關(guān)系,這是員工借調(diào)與勞務(wù)派遣最大的相似點(diǎn)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中,勞務(wù)派遣單位有義務(wù)向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險(xiǎn)、提供福利待遇等,實(shí)際用工單位按勞務(wù)派遣協(xié)議履行義務(wù),負(fù)責(zé)勞動者的崗位安排、勞動安全教育、保護(hù)以及勞動培訓(xùn)等,向派遣單位支付派遣費(fèi)。關(guān)于新時(shí)期勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型與《勞動合同法》中勞務(wù)派遣條款再修訂的相關(guān)見解,可參見王樺宇:《勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型與勞務(wù)派遣規(guī)制——兼論中國〈勞動合同法〉修正案及未來可能之再修正》,載《北外法學(xué)》2020年第1期。在借調(diào)框架下,員工的勞動關(guān)系沒有發(fā)生變化,且借出單位不會因此而盈利,而在勞務(wù)派遣框架下,勞務(wù)派遣本身具有人力資源服務(wù)業(yè)的商業(yè)屬性,也即存在通過派遣用工方式盈利的要求和行業(yè)屬性。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和共享經(jīng)濟(jì)深刻改革資源配置方式和人力資源運(yùn)行模式的大背景下,未來基于在線模式的勞務(wù)派遣會愈加增多,或者還會產(chǎn)生純粹就業(yè)崗位開放分享平臺與自雇型獨(dú)立勞務(wù)提供者相結(jié)合的新興用工形態(tài),自雇,或稱自雇人士,其工作的雇主就是自己。此類勞務(wù)提供者承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),不受勞動法律所保障,不能享受員工福利、有薪公眾假期、工傷賠償、退休金等。但是因?yàn)樽怨湍J较拢瑐鹘y(tǒng)勞動者權(quán)益保障均得不到充分體現(xiàn),有學(xué)者對此提出異議,認(rèn)為自雇模式下勞務(wù)提供者實(shí)際仍為現(xiàn)代勞動法框架下的靈活用工勞動者。屆時(shí)“共享員工”等靈活用工模式會被重新定義。 在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和共享經(jīng)濟(jì)勃興的時(shí)代,互聯(lián)網(wǎng)用工模式也受到廣泛關(guān)注。和傳統(tǒng)勞動者相比較,目前網(wǎng)約工在身份認(rèn)定、風(fēng)險(xiǎn)防范和權(quán)益保障上處于較為尷尬的地位,網(wǎng)約車與平臺之間的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等,多數(shù)網(wǎng)約工甚至只能以自由職業(yè)者方式繳納社會保險(xiǎn),現(xiàn)行司法政策對網(wǎng)約工是否與互聯(lián)網(wǎng)平臺建立勞動關(guān)系仍持保守態(tài)度,這更使得網(wǎng)約工的勞動權(quán)益無法得到有效維護(hù)。參見王樺宇:《對癥下藥:解決新型用工關(guān)系的法律路徑》,載《檢察風(fēng)云》2019年第9期。而共享員工在法律上歸屬于一家用人單位的前提下,根據(jù)多家單位的用工需求來自由流動,企業(yè)用工也能更自由和便利,勞動力資源從而實(shí)現(xiàn)最大限度的利用,同時(shí),能規(guī)避平臺經(jīng)濟(jì)用工中勞動者與平臺管理者是契約關(guān)系而非勞動關(guān)系帶來的勞動權(quán)益保護(hù)不足問題。在線支付、電子商務(wù)、平臺經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)客觀上為“共享員工”提供了技術(shù)、信息、金融等方面的環(huán)境便利條件,而對于知識經(jīng)驗(yàn)、個(gè)人技能等可以分享的特定行業(yè)又具有可滿足“共享員工”的生長土壤,再加上一些90后、00后新生代,發(fā)揮余熱的退休群體對企業(yè)組織變革需求的新觀念,使得“共享員工”模式有可能成為既滿足工作自由、體現(xiàn)自我價(jià)值又能增進(jìn)企業(yè)活力、降低企業(yè)成本的一種未來不可忽視的新工作方式。參見陳燦平:《“共享員工”之適度提倡及其法治保障》,載《人民法院報(bào)》2020年4月2日第7版。從企業(yè)管理理論的時(shí)間沿革縱軸來看,共享員工是企業(yè)組織形式變革的一個(gè)重要標(biāo)志性事件和時(shí)間節(jié)點(diǎn),此種組織形態(tài)和用工模式可能在未來相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)存在和創(chuàng)新發(fā)展。 2019年,上海交通大學(xué)行業(yè)研究院聯(lián)合北大縱橫管理咨詢集團(tuán)等機(jī)構(gòu)組成研究團(tuán)隊(duì)發(fā)布《人力資源服務(wù)行業(yè)“第二曲線”研究報(bào)告》,報(bào)告顯示,國內(nèi)靈活用工市場規(guī)模在2017-2019年三年間得到了顯著增長,從3894億元增到2019年的4764億元,預(yù)計(jì)到2020年將增長到5908億元。不過,中國的靈活用工占比只有9%,與日本和美國相去甚遠(yuǎn)。2020年4月7日,國家發(fā)展改革委和中央網(wǎng)信辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)“上云用數(shù)賦智”行動 培育新經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)施方案》(發(fā)改高技〔2020〕552號)。該方案指出,要實(shí)施靈活就業(yè)激勵(lì)計(jì)劃,“支持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、共享經(jīng)濟(jì)平臺建立各類增值應(yīng)用開發(fā)平臺、共享用工平臺、靈活就業(yè)保障平臺”“面向自由設(shè)計(jì)師、網(wǎng)約車司機(jī)、自由行管家、外賣騎手、線上紅娘、線上健身教練、自由攝影師、內(nèi)容創(chuàng)作者等各類靈活就業(yè)者,提供職業(yè)培訓(xùn)、供需對接等多樣化就業(yè)服務(wù)和社保服務(wù)、商業(yè)保險(xiǎn)等多層次勞動保障”?梢灶A(yù)見,后疫情時(shí)代的用工模式將會生動而具象地持續(xù)演化,互聯(lián)網(wǎng)和共享經(jīng)濟(jì)時(shí)代給企業(yè)組織發(fā)展帶來深刻變革的同時(shí),也在人力資源管理方面帶來用工模式和勞動關(guān)系新的課題和思考。 無論是隨著新經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)新模式的蓬勃發(fā)展,還是在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生時(shí)代變革的特殊條件下,勞動關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)了一些在傳統(tǒng)勞動法律關(guān)系規(guī)制下無法合理規(guī)范的情況,迫切需要進(jìn)行管理創(chuàng)新和法律制度創(chuàng)新。在德國勞動法上,聯(lián)邦勞動法院允許雇主不簽訂勞動合同,而是先和雇員簽訂一個(gè)“安排工作的框架協(xié)議”,然后在有需求的時(shí)候再與雇員簽訂固定期限的勞動合同,而雇員有權(quán)選擇是否簽訂該固定期限的勞動合同。參見[德]沃爾夫?qū)?多伊普勒:《德國勞動法(第11版)》,王倩譯,上海人民出版社2016年版,第362頁。日本勞動法學(xué)者荒木尚志也認(rèn)為,一個(gè)國家的雇傭體系根據(jù)勞動力市場機(jī)能如何規(guī)范勞動關(guān)系,給予其怎樣的靈活性,這與勞動條件變更法理密切相關(guān)。參見[日]荒木尚志:《雇傭體系與勞動條件變更法理》,田思路譯,上海人民出版社2016年版,第6頁。也就是說,面向后疫情時(shí)代的勞動立法會更加市場化并尊重勞動關(guān)系各方的自由意志,在抽象的就業(yè)權(quán)利保障和具體的勞動權(quán)益保障之間尋求一個(gè)合適的平衡點(diǎn)。而對于企業(yè)人力資源和用工管理而言,主動迎接此種新時(shí)代的新契機(jī)和新挑戰(zhàn),積極改革人力資源組織體系和精細(xì)優(yōu)化用工管理模式,無論是對內(nèi)部組織體系的優(yōu)化還是外部市場競爭力的提升,無疑都具有高度前瞻性的積極意義。 王樺宇 于天津自貿(mào)區(qū)東疆片區(qū) 二零二零年六月 王樺宇 博士 人力資源、用工管理與財(cái)稅規(guī)劃專家,高級咨詢顧問,著名培訓(xùn)講師,資深執(zhí)業(yè)律師。上海持萬企業(yè)管理咨詢有限公司創(chuàng)始人、首席咨詢顧問。北京盈科(上海)律師事務(wù)所高級合伙人,盈科全國財(cái)稅法專業(yè)委員會主任!斗韶(cái)稅》總策劃、總編輯、總主筆,上海市勞動學(xué)會勞動法專業(yè)委員會委員,上海市法學(xué)會財(cái)稅法學(xué)研究會理事!吨袊嗄陥(bào)》《中國勞動保障報(bào)》《中國稅務(wù)報(bào)》《環(huán)球時(shí)報(bào)》《人力資源》《青年報(bào)》《勞動報(bào)》等多家中央和地方媒體的特約點(diǎn)評嘉賓和專欄供稿人。 在企業(yè)人力資源戰(zhàn)略管理、集團(tuán)型企業(yè)用工規(guī)劃、新業(yè)態(tài)與外包、規(guī)章制度設(shè)計(jì)、裁員、改制重組、勞動爭議處理、外籍及高管人員個(gè)稅規(guī)劃等方面有著獨(dú)特的才華和豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。擔(dān)任數(shù)十家知名企業(yè)集團(tuán)總部勞動法、戰(zhàn)略人力資源及財(cái)稅管理顧問,主持企業(yè)改制、并購重組、裁員、人力資源管理合規(guī)、集體勞動爭議處理、新業(yè)態(tài)與用工成本集約化、外籍及高管人員個(gè)稅規(guī)劃等重大咨詢項(xiàng)目數(shù)十起。 主講超過1000天次的勞動法、財(cái)稅法和人力資源管理公開課程,數(shù)萬名人力資源經(jīng)理、財(cái)務(wù)經(jīng)理與企業(yè)管理者聆聽過其勞動法、財(cái)稅法與人力資源管理課。參加世界銀行、全國人大財(cái)經(jīng)委、國務(wù)院法制辦、國家稅務(wù)總局、教育部等委托的企業(yè)及商事立法研究課題多項(xiàng)。 第一章員工的入職與勞動關(guān)系的建立 一、員工錄用知情權(quán)運(yùn)用與職前調(diào)查 (一)招聘錄用條件的規(guī)范設(shè)計(jì) 案例1:錄用條件約定不明導(dǎo)致解除不能 案例2:試用期以不能勝任工作為由解除合同 (二)知情權(quán)的運(yùn)用與入職調(diào)查 案例3:公司有權(quán)辭退依憑虛假材料入職的員工 案例4:高級人才承諾對原雇主自行承擔(dān)責(zé)任的聲明無效 二、勞動合同訂立時(shí)點(diǎn)、種類與效力 (一)勞動合同訂立與勞動關(guān)系建立 案例5:三方協(xié)議訂立不等于勞動關(guān)系建立 (二)無固定期限勞動合同的選擇權(quán) 案例6:固定期限勞動合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同 案例7:兩次續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同 (三)勞動合同訂立與錄用通知書操作 案例8:聘用律師、實(shí)習(xí)律師和律師助理是否需要訂立勞動合同? 案例9:不訂立書面勞動合同的法律風(fēng)險(xiǎn) 案例10:Offer Letter的法律效力 三、勞動合同內(nèi)容的設(shè)計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防 (一)勞動合同的法定必備條款 案例11:薪資約定為不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律后果 小貼士:中國內(nèi)地工時(shí)制度 (二)勞動合同有效與無效判定 案例12:沒有法定必備條款是否意味著勞動合同無效? 案例13:勞動合同中約定自主調(diào)整工作地點(diǎn)無效? 案例14:勞動合同中的禁止結(jié)婚約定無效? 四、試用期條款的約定與試用期考核 (一)試用期約定的誤區(qū)分析 案例15:先簽試用期合同再簽勞動合同? 案例16:調(diào)整工作崗位能否再次約定試用期? 案例17:企業(yè)可以隨時(shí)延長或縮短試用期嗎? 小貼士:實(shí)習(xí)期、見習(xí)期與學(xué)徒期 (二)試用期考核與解除要件 案例18:試用期考核不合格可以隨時(shí)解除合同? (三)試用期解除的法定程序 案例19:違反法定程序的試用期解除無效 五、事實(shí)勞動關(guān)系的防治與證據(jù)保全 (一)事實(shí)勞動關(guān)系的法律責(zé)任 案例20:事實(shí)勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的判定 案例21:上海某汽車公司清潔工要求補(bǔ)償案 (二)事實(shí)勞動關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防 案例22:員工本人不愿意訂立書面合同處理 案例23:勞務(wù)派遣協(xié)議引致的事實(shí)勞動關(guān)系 第二章員工的管理與規(guī)章制度的制定 一、規(guī)章制度與勞動合同的協(xié)調(diào)與補(bǔ)充 (一)規(guī)章制度的結(jié)構(gòu)組成和主要內(nèi)容 案例24:企業(yè)有勞動合同就不需要規(guī)章制度? (二)規(guī)章制度與勞動合同的相互關(guān)系 案例25:勞動合同與規(guī)章制度不一致時(shí)如何處理? (三)規(guī)章制度在勞動爭議處理中的適用 案例26:規(guī)章制度在勞動爭議案件中的作用 案例27:違法的規(guī)章制度無效及其處理 二、新法下的規(guī)章制度之績效考核規(guī)則 (一)試用期的考核制度 案例28:試用期考核不合格辭退敗訴案 (二)正式合同期間的考核制度 案例29:對不能勝任工作員工的認(rèn)定與管理 案例30:定性化考核能認(rèn)定員工不勝任工作嗎? 案例31:不能勝任工作的員工拒絕調(diào)崗被解職 案例32:員工被末位淘汰制度淘汰無效 小貼士:末位淘汰制 三、新法下的規(guī)章制度之薪資崗位規(guī)則 (一)薪資管理制度 案例33:試用期可以支付半薪工資并不用支付社保費(fèi)嗎? 小貼士:中國內(nèi)地“五險(xiǎn)一金”制度 案例34:如何理解各地規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)? 案例35:員工加班加點(diǎn)的薪資計(jì)算基數(shù)可以自行約定嗎? 小貼士:制度工作時(shí)間與制度計(jì)薪時(shí)間 案例36:依照規(guī)章制度扣除員工工資合法嗎? 案例37:員工休病假情形下的工資支付 小貼士:病假工資和疾病救濟(jì)費(fèi) 案例38:銷售人員款到提成制度是否有效? 案例39:女職工“三期”薪資支付管理 案例40:員工離職仍有權(quán)要求企業(yè)支付年終獎(jiǎng)嗎? 案例41:依據(jù)規(guī)章制度調(diào)薪與勞動合同的變更 (二)崗位管理制度 案例42:崗位設(shè)定不明確導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn) 四、新法下的規(guī)章制度之休假福利規(guī)則 (一)休假管理制度 案例43:員工申請法定帶薪年休假就必須許可? 案例44:公司規(guī)定員工指定醫(yī)院就醫(yī)方可認(rèn)定病假? 小貼士:職工醫(yī)療期規(guī)定 小貼士:中國內(nèi)地休息休假制度 (二)特殊福利待遇設(shè)計(jì) 案例45:住房、汽車等特殊福利待遇的安排 五、規(guī)章制度之制訂與修改的法定程序 (一)規(guī)章制度的法定制定程序
案例46:規(guī)章制度沒有經(jīng)過公示程序不生效 (二)規(guī)章制度的法定修改程序 案例47:職工提出規(guī)章制度修改動議應(yīng)予支持 第三章特殊員工處理與專項(xiàng)協(xié)議簽訂 一、特殊員工的分類與特殊員工管理思路 (一)未成年員工管理思路與操作 案例48:未成年工可以享受成年工待遇而無須承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)? (二)女職工管理思路與操作實(shí)務(wù) 案例49:女職工對經(jīng)濟(jì)性裁員的特別應(yīng)對 小貼士:女職工特殊假期 小貼士:女職工及其待遇常見問題及解答 (三)軍人員工管理思路與操作實(shí)務(wù) 案例50:員工應(yīng)征入伍后勞動關(guān)系的處理 小貼士:軍人員工連續(xù)工齡與初次就業(yè) (四)外籍人員就業(yè)的管理思路 案例51:非法聘用外國人從事培訓(xùn)遭受行政處罰 案例52:外籍高管與某跨國企業(yè)在華公司勞動爭議案 小貼士:外籍人員在華如何納稅? 小貼士:外國人在華如何繳納社會保險(xiǎn)? 小貼士:港澳臺籍人員在華就業(yè)如何管理? 二、特殊勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)化管理辦法 (一)特殊勞動關(guān)系的法律定位 案例53:聘用內(nèi)退人員建立特殊勞動關(guān)系 (二)特殊勞動關(guān)系的區(qū)別對待 案例54:退休返聘員工超時(shí)工作有無加班費(fèi)? (三)特殊勞動關(guān)系的特別管理 案例55:上海首例退休人員工傷認(rèn)定案 小貼士:聘用停薪留職、內(nèi)退、下崗待崗及經(jīng)營性停產(chǎn)放長假 人員是否建立勞動關(guān)系? 三、特殊工時(shí)制度選擇與法定程序要件 (一)綜合計(jì)算工時(shí)制 案例56:綜合計(jì)算工時(shí)制大量節(jié)省加班費(fèi)開支? (二)不定時(shí)工時(shí)制 案例57:不定時(shí)工時(shí)制只需在規(guī)章制度中規(guī)定嗎? (三)計(jì)件工時(shí)制 案例58:計(jì)件工時(shí)制就沒有加班費(fèi)之說嗎? 四、人力資本投入與培訓(xùn)及服務(wù)期協(xié)議 (一)試用期與培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議 案例59:試用期內(nèi)簽訂的培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議無效? (二)服務(wù)期內(nèi)員工與企業(yè)的法定及約定義務(wù) 案例60:員工在服務(wù)期內(nèi)被違紀(jì)解除是否需要支付違約金? (三)出資培訓(xùn)及費(fèi)用與違約金的法律約束 案例61:對培訓(xùn)出資的理解及與違約金的對應(yīng)關(guān)系 五、商業(yè)秘密保護(hù)與保密競業(yè)限制協(xié)議 (一)商業(yè)秘密保護(hù)的法律手段 小貼士:保密義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)的主要區(qū)別 案例62:沒有保密協(xié)議是否就意味著員工不存在保密義務(wù)? 小貼士:如何設(shè)計(jì)保密協(xié)議的內(nèi)容 (二)商業(yè)秘密保護(hù)與保密競業(yè)限制協(xié)議 案例63:企業(yè)能否在勞動合同期間提前支付競業(yè)限制補(bǔ)償金? (三)違反保密競業(yè)限制義務(wù)的責(zé)任追究 案例64:違反競業(yè)限制義務(wù)的員工可能會被追究刑事責(zé)任? 第四章員工的離職與法律風(fēng)險(xiǎn)的防范 一、員工的離職分類與法律風(fēng)險(xiǎn)分析 (一)員工離職的法律分析分類 案例65:員工辭職單位批準(zhǔn)是協(xié)商解除還是單方解除? (二)員工離職的程序事項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn) 案例66:員工離職程序瑕疵導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任 小貼士:勞動合同的解除與終止 二、員工主動辭職權(quán)利的擴(kuò)大與泛化 (一)員工行使任意解除權(quán) 案例67:高級管理人員提前30天就可以離職? 案例68:員工在提交書面辭職書以后能否撤銷? (二)員工行使法定解除權(quán) 案例69:企業(yè)不支付獎(jiǎng)金和津貼員工可以解除合同? 案例70:企業(yè)違法在先員工就免除服務(wù)期和競業(yè)限制義務(wù)? (三)員工違法解除勞動合同之應(yīng)對 案例71:員工未提前30天通知企業(yè)離職之法律追究 三、企業(yè)合法辭退員工的法律路徑 (一)企業(yè)行使法定解除權(quán)之過失性解除 案例72:與其他單位建立勞動關(guān)系能否解除勞動合同? 小貼士:企業(yè)過失性解除勞動合同的情形中,增加試用期內(nèi)不符合錄用條件企業(yè)單方面即時(shí)解除勞動合同的步驟 (二)企業(yè)行使法定解除權(quán)之非過失性解除 案例73:何謂客觀情況發(fā)生變化時(shí)企業(yè)可以解除合同? 小貼士:企業(yè)非過失性解除常見誤區(qū)、厘清解答及操作步驟 (三)經(jīng)濟(jì)性裁員之法律風(fēng)險(xiǎn)控制 案例74:經(jīng)濟(jì)性裁員與通常集體解除合同之差異 (四)解雇保護(hù)原則與企業(yè)應(yīng)對策略 案例75:農(nóng)民工工傷后患病遭遇解除是否合法? 四、柔性化策略與協(xié)商解除勞動合同 (一)柔性化策略與企業(yè)勞動人事管理 案例76:企業(yè)人文關(guān)懷與勞動法違法成本對比 (二)柔性化操作與協(xié)商解除勞動合同 案例77:柔性化協(xié)商解除人事經(jīng)理勞動合同 五、跳槽預(yù)防及合同終止之風(fēng)險(xiǎn)控制 (一)員工跳槽離職法律風(fēng)險(xiǎn)防范 案例78:米果公司核心員工集體跳槽案 (二)勞動合同終止法律風(fēng)險(xiǎn)防范 案例79:員工退休勞動關(guān)系終止?fàn)幾h處理 第五章勞資利益平衡管控與法律責(zé)任 一、嚴(yán)苛化的《勞動合同法》與政府監(jiān)督檢查 (一)勞動監(jiān)察的范圍 案例80:員工遭遇企業(yè)強(qiáng)迫長時(shí)間勞動向監(jiān)察部門投訴案 小貼士:勞動保障監(jiān)察與勞動爭議仲裁的區(qū)別 (二)勞動監(jiān)察的方式 (三)勞動監(jiān)察的法定程序 (四)勞動監(jiān)察的違法處罰 (五)其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督責(zé)任 案例81:其他機(jī)構(gòu)也能監(jiān)督企業(yè)勞動守法狀況? 二、用人單位違反《勞動合同法》的法律責(zé)任 (一)相關(guān)規(guī)章制度違法的法律責(zé)任 案例82:員工手冊作為勞動合同一部分的效力如何? (二)訂立勞動合同違法的法律責(zé)任 (三)履行勞動合同違法的法律責(zé)任 案例83:山西黑磚窯事件中黑窯主法律責(zé)任如何? (四)終結(jié)勞動合同違法的法律責(zé)任 (五)特別用工形式違法的法律責(zé)任 案例84:選擇項(xiàng)目承包人員失誤帶來法律風(fēng)險(xiǎn) 三、社會法與終結(jié)勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 (一)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定支付情形 案例85:何種情形不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金? (二)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的通常計(jì)算方式 小貼士:經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算基數(shù)及繳稅事項(xiàng) 四、契約法與違反勞動合同的約定違約金 案例86:新法背景下天價(jià)違約金能否存在? 五、侵權(quán)法與違反勞動合同的法定賠償金 (一)企業(yè)應(yīng)如何正確運(yùn)用賠償金 案例87:未提前30日通知會導(dǎo)致員工支付巨額賠償? (二)賠償金與違約金的競合處理 案例88:企業(yè)對違約員工能同時(shí)主張違約金和賠償金? 小貼士:經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金與違約金 第六章集體合同制與三方協(xié)商的實(shí)施 一、集體協(xié)商與集體合同的法律實(shí)效化 (一)平等協(xié)商制與集體合同的訂立 案例89:職工方協(xié)商代表的獨(dú)立性與集體合同效力 小貼士:集體合同與勞動合同的關(guān)聯(lián)比較 (二)集體合同的內(nèi)容、形式與期限 (三)集體合同的履行、變更與終結(jié) 二、工會程序參與和企業(yè)民主管理績效 (一)工會民主參與和企業(yè)管理績效 (二)工會與企業(yè)集體協(xié)商機(jī)制的建構(gòu) 案例90:平等協(xié)商和簽訂集體合同的程序 三、政府企業(yè)員工與三方協(xié)商對話機(jī)制 (一)三方機(jī)制的主要職責(zé)與三方對話 (二)企業(yè)三方機(jī)制的建立與民主協(xié)商 案例91:三方協(xié)商機(jī)制如何建立與實(shí)施? 四、勞動關(guān)系的形成與履行的工會監(jiān)督 (一)工會監(jiān)督勞動合同的履行 (二)工會監(jiān)督集體合同的履行 案例92:企業(yè)工會不能監(jiān)督區(qū)域性集體合同的履行? 五、主動性的企業(yè)職代會工會溝通渠道 (一)企業(yè)工會的組建及與企業(yè)的互動 案例93:沃爾瑪在中國全面組建工會 (二)企業(yè)職代會的地位及其溝通方式 案例94:《勞動合同法》實(shí)施后如何操作職代會組建? 第七章勞務(wù)派遣與用工模式的選擇更多勞務(wù)派遣法律實(shí)務(wù)操作、用工成本控制與法律風(fēng)險(xiǎn)防范等相關(guān)指引,請閱讀王樺宇:《勞務(wù)派遣法律實(shí)務(wù)操作指引》(增訂版)、王樺宇:《企業(yè)用工成本控制與法律風(fēng)險(xiǎn)防范——后金融危機(jī)時(shí)代的人力資源管理》。 一、新法下勞務(wù)派遣模式的取舍博弈 案例95:新法背景下企業(yè)是否需要使用派遣員工? 案例96:通用電氣公司對非正式用工的使用情況
小貼士:勞務(wù)派遣與相關(guān)用工模式的甄別 二、勞務(wù)派遣關(guān)系三方主體法律分析 案例97:勞務(wù)派遣中的三方關(guān)系與責(zé)任承擔(dān) 三、勞務(wù)派遣公司的選擇與風(fēng)險(xiǎn)控制 案例98:勞務(wù)中介機(jī)構(gòu)與勞務(wù)派遣公司的用工區(qū)別 四、勞務(wù)派遣員工的合法管理與使用 案例99:酒店管理公司如何管理所屬派遣員工? 案例100:某在華跨國公司區(qū)分員工性質(zhì)實(shí)行差異化福利是否違法? 五、勞務(wù)派遣常見法律糾紛處理應(yīng)對 案例101:派遣員工勞動關(guān)系的研判 案例102:“三期”女職工以不能勝任工作為由被解除勞動合同案 第八章非全日制工與用工風(fēng)險(xiǎn)的控制 一、用工方式靈活化與非全日制用工制 案例103:麥當(dāng)勞、肯德基涉嫌非法用工案 案例104:非全日制員工能否與多個(gè)企業(yè)訂立勞動合同? 二、非全日制用工勞動關(guān)系的簡化管理 案例105:非全日制用工員工老趙能要到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎? 三、非全日制用工與其他用工的風(fēng)險(xiǎn)對比 四、實(shí)習(xí)生、學(xué)生兼職與非全日制用工 案例106:非全日制用工工資低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)案 五、非全日制用工常見勞動爭議的處理 案例107:非全日制用工員工無須繳納工傷保險(xiǎn)? 第九章勞動爭議處理與調(diào)解仲裁實(shí)務(wù) 一、自愿原則及勞動爭議和解與調(diào)解 (一)自愿協(xié)調(diào)原則 案例108:協(xié)商解決勞動爭議也是糾紛解決的處理方式 (二)和解與調(diào)解 案例109:勞動爭議調(diào)解組織調(diào)解的效力 案例110:仲裁委制作的調(diào)解協(xié)議在簽收前仍可反悔 案例111:員工可以直接持調(diào)解協(xié)議書向法院申請支付令 小貼士:督促程序與支付令 二、勞動爭議仲裁中的相關(guān)處理規(guī)則 (一)勞動爭議的范圍 案例112:哪些勞動爭議可以向勞動爭議調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁? 小貼士:企業(yè)自主改制、加付賠償金爭議、非法及掛靠用工爭議 是否屬于勞動爭議? (二)勞動爭議處理體制 案例113:針對具體案件的勞動爭議處理程序是怎樣的? 小貼士:仲裁遺漏當(dāng)事人是否需要重新仲裁? (三)勞動爭議處理中的證據(jù) 案例114:無紙化辦公對舉證責(zé)任帶來的挑戰(zhàn) 案例115:公司不能提供特殊工時(shí)制批準(zhǔn)文件承擔(dān)不利后果 小貼士:加班費(fèi)舉證責(zé)任的分配 (四)勞動爭議仲裁管轄 案例116:公司注冊地與員工工作地不一致的,應(yīng)由哪一地 仲裁委管轄? 案例117:當(dāng)事人能否約定或自行選擇管轄法院? (五)仲裁時(shí)效與審理時(shí)限 案例118:仲裁時(shí)效是從終結(jié)勞動關(guān)系之日起計(jì)算嗎? 案例119:仲裁時(shí)效中斷后重新起算 案例120:仲裁時(shí)效中止,中止情形消失后時(shí)效繼續(xù)計(jì)算 小貼士:仲裁機(jī)構(gòu)逾期未受理或裁決,當(dāng)事人能否直接起訴? (六)部分裁決和先予執(zhí)行 案例121:仲裁庭裁決案件應(yīng)遵循審限規(guī)定 案例122:哪些案件可以適用先予執(zhí)行? (七)終局裁決 案例123:員工在“一裁終局”后仍能起訴? 案例124:用人單位不服一裁終局案件能否申請撤銷? 小貼士:“一裁終局”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與請求事項(xiàng)處理 (八)生效調(diào)解書、裁決書的執(zhí)行 案例125:生效勞動爭議裁決書如何申請執(zhí)行? 小貼士:起訴與撤裁發(fā)生矛盾時(shí)優(yōu)先適用起訴程序 三、集體合同爭議與可選的解決方式 (一)集體爭議的處理方法 勞動合同法實(shí)務(wù)操作與案例精解 案例126:企業(yè)不履行集體合同遭遇仲裁案 (二)不同集體合同爭議的處理 四、新法格局下勞動爭議預(yù)防與控制 (一)遵守法律規(guī)則和政策規(guī)定,注重法制化管理 (二)完善勞動合同和規(guī)章制度,注重契約化運(yùn)行 (三)強(qiáng)化證據(jù)意識和程序意識,注重書面化操作 (四)尋求勞資雙贏和共生和諧,注重人本化溝通 第十章勞動合同與專項(xiàng)協(xié)議示例與解讀 一、勞動合同示例與解讀 (一)勞動合同示例 (二)勞動合同文本解讀 二、培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議示例與解讀 (一)培訓(xùn)服務(wù)期示例 (二)培訓(xùn)服務(wù)期文本解讀 三、保密協(xié)議示例與解讀 (一)保密協(xié)議示例 (二)保密協(xié)議文本解讀 四、競業(yè)限制協(xié)議示例與解讀 (一)競業(yè)限制協(xié)議示例 (二)競業(yè)限制協(xié)議文本解讀 五、集體合同示例與解讀 (一)集體合同示例 (二)集體合同文本解讀 六、勞務(wù)派遣協(xié)議示例與解讀 (一)勞務(wù)派遣協(xié)議示例 (二)勞務(wù)派遣協(xié)議文本解讀 七、非全日制用工合同示例與解讀 (一)非全日制用工合同示例 (二)非全日制用工合同文本解讀 八、聘用合同示例與解讀 (一)聘用合同示例 (二)聘用合同文本解讀 一、員工招聘類表單指引及示例 (一)表單使用指引 (二)表單示例 二、合同變更類表單指引及示例 (一)表單使用指引 (二)表單示例 三、合同終止類表單指引及示例 (一)表單使用指引 (二)表單示例 四、合同解除類表單指引及示例 (一)表單使用指引 (二)表單示例 五、仲裁申請書及起訴書指引及示例 (一)仲裁申請書及起訴書使用指引 (二)仲裁申請書及起訴書示例 附錄一: 2020-2022年中國企業(yè)人力資源管理合規(guī)化指引(摘要) ——中國企業(yè)用工流程標(biāo)準(zhǔn)化示范性指引(SOP)報(bào)告 全國各地人力資源管理法規(guī)政策常見參數(shù)索引(節(jié)錄) 附錄二: 中華人民共和國勞動合同法 (2012年12月28日) 全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定(2012年12月28日) 中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例 (2008年9月18日) 中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法 (2007年12月29日) 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 (2001年4月16日) 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二) (2006年8月14日) 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三) (2010年9月13日) 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四) (2013年1月18日) 勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則 (2017年5月8日) 第八版后記 致謝
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