普通法國(guó)家通常將最后手段原則視為道德原則，德國(guó)學(xué)界卻普遍認(rèn)為其為憲法原則。在我國(guó)，除了罪刑法定原則外，由于以死刑和自由刑為核心的刑罰總存在著“剝奪過(guò)�！钡膯栴}，“人權(quán)”的入憲必然會(huì)推導(dǎo)出刑法是最后的手段的結(jié)論。最后手段原則與比例原則有相同的訴求，即也由適當(dāng)性、必要性和權(quán)衡性等三個(gè)子原則構(gòu)成。然而，由于最后手段原則主要表達(dá)的是權(quán)力主體的一種自我克制義務(wù)，再加上法益的概念的模糊性和民主制度，所以，該原則雖有批評(píng)功能，但很難獲得司法適用力。只有當(dāng)刑法禁止與民法或者其他法律發(fā)生沖突，最后手段原則能反映被告人的權(quán)利時(shí)，才具有直接限制刑法禁止適用范圍的功能。而三階層犯罪論體系保持構(gòu)成要件要素與正當(dāng)化事由的分立，并賦予后者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力，所表達(dá)的其實(shí)就是最后手段原則的外部訴求。而兩階層犯罪論體系主張符合性判斷與違法性判斷合并，實(shí)際上否定了最后手段原則司法適用的路徑，而且，這還忽視了強(qiáng)調(diào)形式理性的公法與不拒絕實(shí)質(zhì)判斷的私法無(wú)法融合的問題，特別是，這種做法違反了憲法上的分權(quán)制度。