序　為什么要學(xué)習(xí)中國法律史
中國法律史，講述的是中國數(shù)千年法律制度與法律思想變化發(fā)展的歷史，是高等法學(xué)教育的必修課程之一。從學(xué)科門類而言，法律史學(xué)是法學(xué)之下的二級學(xué)科，中國古代并無這一學(xué)科，乃是近代以來伴隨著法律制度轉(zhuǎn)型而產(chǎn)生的，為法學(xué)與歷史學(xué)交叉而成。清末著名法學(xué)家沈家本（1840—1913年）為開創(chuàng)者，其《歷代刑法考》則為代表作。1902年清政府頒行《欽定京師大學(xué)堂章程》，將“中國古今歷代法制考”“中國歷代刑律考”等課程列為法律學(xué)必修科目，標(biāo)志著法律史作為一門獨立學(xué)科得以誕生。該學(xué)科的歷史雖然不過百余年，然其研究的內(nèi)容卻源遠(yuǎn)流長，遠(yuǎn)自上古的法律起源，中至法律制度的演變軌跡，今及法制的變化走向，皆在其視野之中。前后跨度達(dá)數(shù)千年，信息量大，知識點多。
作為法科學(xué)生的重要課程，中國法律史說起來似乎“高大上”，但在教學(xué)實踐中，總免不了“坐冷板凳”的命運，難受學(xué)生青睞。想起一個笑話：小明期末考試結(jié)束，老爹剋他說：“你的歷史考試，咋得的0分？”小明一臉無辜地回答：“考的都是我出生以前的事，我怎么知道呢？”可見，人的行為慣性往往是只關(guān)注眼前而漠視過去，學(xué)習(xí)法律也同樣如此�，F(xiàn)行的刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法以及其他種種部門法，不但在現(xiàn)實生活中很有用，甚至還可以拿來“掙大錢”（據(jù)統(tǒng)計，法治發(fā)達(dá)國家的律師都是高收入人群，莘莘學(xué)子莫不趨之若鶩）；法律史講的都是過去的“法”，既不必奉它為言行舉止的準(zhǔn)則，又不能用它作處理案件的依據(jù)，似乎并無多大用處，“門前冷落鞍馬稀”也就順理成章。
然而，《莊子·人間世》有言：“人皆知有用之用，而莫知無用之用也�！比藗兌贾�道有用的東西的用處，卻不知道無用的東西也有它的用處。一個木匠帶著徒弟來到齊國，看到社廟前有一棵大櫟樹，樹冠大得可以為數(shù)千頭牛遮蔭，樹干要上百人才能合圍。徒弟們被吸引住眼球，舍不得離開。木匠批評他們說：“這樹看起來高大，其實沒用。做棟梁容易被蟲蛀，做車船不牢固，做棺材腐爛得快。有什么好看的，走咧！”當(dāng)晚櫟樹神給木匠托夢說：“你怎么知道我沒用呢？正是因為我無用，所以不被人砍伐，才長到今天這樣高大，供萬人膜拜，成為神樹。無用之用，方為大用。”上自天地萬物，下及人間萬象，莫不透顯出這樣的規(guī)律，諸多看似無用的事物和現(xiàn)象背后，卻潛藏著巨大的能量：如水，應(yīng)該是天底下*柔軟的東西，卻能滴水穿石，發(fā)起威來再堅固的防洪大壩也攔它不��；又如數(shù)字，不過是一串串符號而已，一旦善于用它來進(jìn)行計算，就能造出高科技產(chǎn)品帶著人類上天入地。把這樣的道理落實到法學(xué)領(lǐng)域也一樣，看似無用的法律史學(xué)，也有它獨到的用處。我們認(rèn)為，學(xué)習(xí)法律史主要有以下三方面的價值：
一是知識價值。法學(xué)是一門系統(tǒng)的知識體系，如果只掌握今天的法律制度而不懂得過去，那么我們法學(xué)的知識結(jié)構(gòu)就是不完整的。就像認(rèn)識一個人，如果我們只知道他今天的樣子，不熟悉他過往的歷史，那么我們對這個人的認(rèn)識肯定不全面，所作出的判斷也難免會發(fā)生偏差。如劉邦，如果只關(guān)注當(dāng)了皇帝以后的他，絕對是英明神武的印象，完美得恐怕連肚臍眼都不長。宋代文學(xué)家蘇轍評價：“夫古之英雄，唯漢高帝為不可及也夫。”殊不知年輕時期的劉邦，一身潑皮習(xí)氣，別人也是可以輕佻地喊他一聲“劉老幺”的，連他自己都對他老爸說：“您老人家以前總說我是個無賴，不務(wù)正業(yè)，不像二哥那樣愛學(xué)習(xí)、愛勞動。您看看現(xiàn)在的財富，是我的多呢還是二哥的多？”認(rèn)識人尚且要了解他的過去，才能做出準(zhǔn)確評判，學(xué)習(xí)法律也必須要學(xué)習(xí)它的歷史。唯其如此，對法學(xué)所涉及的各個知識點，我們才能既知其然，又知其所以然。
譬如今日訴訟中的雙方當(dāng)事人，法律術(shù)語稱作“原告”“被告”，過去也有著專門的稱謂，叫作“兩造”。“造”就是到的意思�！渡袝�·呂刑》中說：“兩造具備”，翻譯成現(xiàn)代漢語即原、被告雙方必須到庭，和現(xiàn)行民事訴訟法的要求完全一致。假如你今后在擔(dān)任訴訟代理的工作中，撰寫辯護(hù)詞時一味地使用“原告”“被告”來表達(dá)自己的意思，這固然沒有問題，但難免顯得單調(diào)乏味；如果能適時地更換成“兩造”來代替，既能表達(dá)自己想說的辯護(hù)意見，又會顯得更有知識厚度，或許還能令人高看一眼，何樂而不為？現(xiàn)在關(guān)押等待審判的犯罪嫌疑人的場所叫看守所，關(guān)押已經(jīng)審判正在服刑的罪犯的場所叫監(jiān)獄，在過去則統(tǒng)稱為“囹圄”，如果你為某位蒙冤之人寫申訴材料，偶爾也使用一下“身陷囹圄”的成語，就會顯得更有文采，讓冷靜無情的法律意見變得更有人文溫度。
當(dāng)然，法律史的知識力量不僅在于教會學(xué)生能使用幾個文雅詞匯，更在于能幫助學(xué)生加深對現(xiàn)有法律知識的認(rèn)知和理解�，F(xiàn)在民事經(jīng)濟(jì)往來中常常用到的合同，古代叫作契約。遠(yuǎn)古時沒有文字，人與人之間要進(jìn)行交易，往往使用“刻木立信”的方法。假設(shè)穿越到堯舜時期，我用一條牛和你換五頭羊，咱倆就需要找一塊木頭，用刀在上面刻上幾道印跡，大概是“三”這個樣子；再用刀把木頭從中間一分兩半，變成“豐”這個樣子。然后你拿一半，我拿一半，作為雙方的交易憑證。所以“契”這個字，左上方為“豐”，右上方有“刀”，下面原本是個“木”，寫成“栔”，后來把“木”寫成“大”，就有了今天見到的“契”。用牛換羊，首先，雙方要愿意；其次，牛的價值比羊大，所以要一換五才公平；*后，雙方必須保證自己的家畜是健康的，不能騙人，如果事后你發(fā)現(xiàn)換來的牛有病，根本無法干農(nóng)活，就可以憑刻有印記的那一半木頭來找我理論，或訴至部落頭領(lǐng)決斷�？梢�，過去契約的精神與當(dāng)代民法自愿、公平、誠信的原則，完全能夠互通互釋。誠如《圣經(jīng)》所說，“已有之事，后必再有；已行之事，后必再行。日光之下，并無新事”。
二是文化價值。文化和知識是兩個不同層面的概念。當(dāng)人們把文化當(dāng)名詞看待，往往會將它與知識等同，以為書讀得多，學(xué)的知識多，文化就高；書讀得少，學(xué)的知識少，文化就低。其實不然。有的人學(xué)了不少知識，但不能消化，不能運用，又有何益？一秀才讀了幾年書便不說人話，他要去買柴禾，喊道：“荷薪者過來。”賣柴人不知是啥意思，但明白“過來”之意，擔(dān)著柴禾來到秀才面前。秀才問道：“其價幾何？”賣柴人估計“幾”字恐怕是講價，報了個價格。秀才說：你這擔(dān)薪，“外實而內(nèi)虛，煙多而焰少，請損之”。賣柴人一句都沒聽懂，只好擔(dān)柴而去，一樁買賣就此泡湯。因而文化這一概念，更重要的是動詞，即“文而化之”，就是用文來化人。
《周易》說：“觀乎人文，以化成天下。”這應(yīng)該是文化概念早期的源頭。其中的“文”，通皺紋的“紋”。人在年幼的時候就沒有皺紋，也沒有相應(yīng)的知識、智慧、經(jīng)驗、教訓(xùn)，就像一張白紙；但隨著年齡的增長，歷經(jīng)學(xué)習(xí)、工作、成功、失敗等種種磨礪，便積累了相應(yīng)的知識、智慧、經(jīng)驗、教訓(xùn)，同時也有了皺紋。所以，“文”就是人類社會知識、智慧、經(jīng)驗、教訓(xùn)的積淀，用這種文去教化天下，天下人也因此而發(fā)生了變化，便是文化。每一個人都是文而化之的產(chǎn)物，你接觸了不同的文，就會變成不同的人。我們用老祖宗在幾千年法制實踐中積累的“文”去教育學(xué)生，學(xué)生也因此而發(fā)生變化，法律史學(xué)的文化價值便顯現(xiàn)出來。
在中華法律的變化發(fā)展中，積累了不可勝數(shù)的優(yōu)秀法律文化。家庭之中，法律以維護(hù)孝道為要旨。孝既要求物質(zhì)上的贍養(yǎng)，又強調(diào)精神上的敬養(yǎng)。夏朝開始就有了不孝罪�！缎⒔�(jīng)》說：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。”漢朝以后直到清朝，統(tǒng)治者無不宣稱“以孝治天下”。在這樣的法制環(huán)境里，孝道作為一種“文”，逐漸“化”入人的心靈，形成相應(yīng)的文化現(xiàn)象，有了“百善孝為先”的說法。當(dāng)今法律雖然只設(shè)定子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，不關(guān)注精神上的孝敬，但通過法律史的教學(xué)，當(dāng)人們耳聞目染了歷史上的孝道之文，也會在不知不覺中發(fā)生變化，向著國家確立的“孝老愛親”目標(biāo)漸行漸進(jìn)。
廟堂之上，法律以促成廉明清正的風(fēng)氣為依歸。中國早期詞典《廣雅》說：“廉，稜也。”“稜”通“棱”。做人也好，做官也罷，總得要有點棱角，不能太圓滑。廉不光是指廉潔自律，還喻指剛直不阿、堅持原則。漢文帝時的廷尉張釋之就是一個代表。當(dāng)時的廷尉是*高審判機關(guān)的長官，相當(dāng)于今天*高法院院長。漢文帝坐馬車外出視察，路過中渭橋。一人從橋洞下突然走出來，馬受驚狂奔，漢文帝嚇得龍顏失色，恨不得說聲“給我拉出去斃啦！”沖撞皇帝車駕的行為，依照漢律規(guī)定構(gòu)成犯蹕罪。張大法官負(fù)責(zé)審理此案，得知該當(dāng)事人原本是到橋下躲避皇帝車駕，等了很久，聽到?jīng)]有動靜才出來，沒想到剛好撞上皇帝的車駕，并非故意行為，于是提出“一人犯蹕，當(dāng)罰金”的法律意見。漢文帝暴怒：“這家伙害得我差點摔死，怎么能罰幾個錢就算了？”沒想到張釋之居然直杠杠地說：“法律就是這么規(guī)定的，您老人家偏要加重處罰，那法律還有什么信用可言？”文帝聽了無言以對，只好說了句：“廷尉當(dāng)是也�！惫旁捳f“舍得一身剮，敢把皇帝拉下馬”，看來絕不僅僅是喝醉了酒時說的大話，歷史上還真有敢懟皇帝的官員，甚至還層出不窮，清官海瑞等人便是其中典型。學(xué)生在書本中接觸這樣的人和事多了，對剛直的德行心向往之，其品質(zhì)和氣質(zhì)也會潛移默化，一批又一批品學(xué)兼優(yōu)的法律人才遂在潤物無聲中養(yǎng)成。
三是借鑒價值。地球人都知道學(xué)習(xí)歷史的現(xiàn)實意義，在于“古為今用”。*經(jīng)典的論述，當(dāng)數(shù)唐太宗李世民“以史為鏡，可以知興替”的警句，以及革命先哲列寧同志“忘記過去就意味著背叛”的名言。然而，過去交通基本靠走，今天則可以日行萬里；過去治安基本靠狗，今天到處都有“天眼”攝像頭，令作奸犯科之人無處藏身；過去通訊基本靠吼，今天卻有了千里眼、順風(fēng)耳，遠(yuǎn)隔重洋也能看得清楚、聽得明白�！笆捝�秋風(fēng)今又是，換了人間。”古今變化太多，過去的事怎么可能為現(xiàn)在所用呢？那是因為外在的人物事，雖然會隨時代變化而變化，而背后潛藏的道理是不變的。當(dāng)我們今天碰上難題不知所措時，可以看看古人是怎么處理類似問題的，從而把其中的道理、原理拎出來，找出解決問題的方法。落實到法律生活之中，也同樣如此，從法律原則、制度的設(shè)計，到執(zhí)法、司法技術(shù)的運用，都能在歷史中找到啟示。
如正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度，在近幾十年的實踐中就碰到了難題。依照刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)是以不法侵害行為的存在為前提而實施的防衛(wèi)行為，講起來都是頭頭是道，用起來卻處處為難，往往會變成這樣的三部曲：當(dāng)兇手拿刀對準(zhǔn)你的時候，你不能防衛(wèi)，因為不法侵害還沒有發(fā)生；當(dāng)兇手的刀已經(jīng)刺進(jìn)你身體不動的時候，你不能防衛(wèi)，因為不法侵害已經(jīng)停止；當(dāng)兇手的刀從你身體里抽走的時候，你不能防衛(wèi)，因為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。按照這樣的制度設(shè)計，活生生的人必須用冷冰冰的電腦來計算：自己應(yīng)該在什么時間、從什么方位、用多大的力度進(jìn)行防衛(wèi)，才能達(dá)到法律的要求，否則就可能惹上法律之禍。正因如此，司法實務(wù)中諸多案件的防衛(wèi)者往往被定性為防衛(wèi)過當(dāng)，或故意傷害而追究刑事責(zé)任，雖然體現(xiàn)了嚴(yán)格依法辦事的精神，卻大大背離了民眾的常情常理。
其實，要解決這樣的難題，我們的祖先早已留下豐富的智慧。《尚書》就有“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的刑法原則：如果嚴(yán)格按照法律辦事，有可能會濫及無辜，寧愿不按法律常規(guī)辦事，而需進(jìn)行必要的變通。律條有限而情狀無窮，在紛繁復(fù)雜的法律實踐中，變通是必要的甚至是非常重要的，機械執(zhí)法司法只能使法律的生命力大打折扣。有了這樣的歷史鏡鑒，處理類似案件就能取得很好的效果。2018年8月27日，江蘇昆山寶馬男劉某持刀恣意砍殺電動車主于某，后刀滑落在地，于某搶刀進(jìn)行反擊。劉某身中數(shù)刀，因失血過多而死。針對這樣的案件，如果嚴(yán)格按照法律程序辦理：公安機關(guān)先立案偵查，檢察機關(guān)再審查起訴，然后由人民法院開庭審判，即便于某*后被判定為正當(dāng)防衛(wèi)而當(dāng)庭釋放，其本人恐怕已被羈押一年半載矣�！斑t到的正義不是正義”，這勢必影響社會大眾對法律的信任度。可喜的是，公安機關(guān)立案之后，檢察機關(guān)打破常規(guī)提前介入調(diào)查；到9月1日，公安機關(guān)便發(fā)出通告，認(rèn)定于某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。案件處理前后費時不過六天，既快捷又大合民心，取得了良好的社會效果。
現(xiàn)在的民事訴訟，特別注重調(diào)解。通過調(diào)解結(jié)案的案件，當(dāng)事人不能上訴，這對及時化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定大有裨益。在這方面，我們的老祖宗也摸索出很多巧妙的方法，值得借鑒。比如，清朝有位官員名叫陸隴其，處理民間糾紛往往出人意料。有兄弟倆爭財產(chǎn)，告到衙門。陸大人說：“今天開庭，你們兩兄弟先對呼五十遍，再來審案子�！�