原著于1930年首次出版,此后經(jīng)過5次再版。本書譯自1948年第6版,與1930年版本相比,作者增加了長篇序言,提出了進一步的思考,是弗蘭克對其現(xiàn)實主義法律思想的系統(tǒng)、全面闡述,也是“事實懷疑論”派的經(jīng)典之作。
法律形式主義認(rèn)為:判決是將法律規(guī)則演繹于訴訟事實所得出的確定結(jié)論,即Rule(規(guī)則)×Fact(事實)=Decision(判決)。弗蘭克指出這是個“基本的法律迷思”。判決實際上來自于各種因素的綜合作用,即Stimulus(刺激)×Subjectivefact(主觀事實)=Decision(判決)。司法認(rèn)知中,法律規(guī)則只是“刺激”之一,不同法官的個性、經(jīng)驗、價值判斷以及由此而來的直覺都隱而不顯地影響著他們對事實的認(rèn)定,進而影響著判決結(jié)論。因而無論正式的法律規(guī)則是多么明確,多數(shù)判決結(jié)論都難以預(yù)測。對當(dāng)事人而言真正具有意義的“法律”其實是特定訴訟案件的判決或者對某個待決案件的預(yù)測,而非法官用于修飾、正當(dāng)化其結(jié)論的法律規(guī)則。
弗蘭克把人們對法律的確定、一致適用和可預(yù)測性的執(zhí)念歸因于心理上的“戀父情結(jié)”:法律成了父親的替代物,無所不*且一貫正確。但世界充滿了不確定性,偉大的時代往往也是不穩(wěn)定的時代,面對生活充滿改變和意外的事實,司法正義需要創(chuàng)造性地尋求一個更加切實的妥當(dāng)結(jié)論,而不是沉浸于假想的“冷靜的邏輯引擎”中。而不可回避的自由裁量權(quán)意味著司法責(zé)任和對偏見的警惕,法官要“生動地理解事實,充滿同情地對待我們眼前的人類命運。努力鉆研訴訟各方的需求,讓他們站在法官面前就像病人站在醫(yī)生面前一樣,不能給他們一塊光禿禿的石頭(推理),而應(yīng)給予其同情的面包(救濟)”。
在真實的法律生活中預(yù)見未來
——譯者序
法律發(fā)揮規(guī)范功能的重要方式,就是假定人們都能通過事先制定的規(guī)則來預(yù)見行為的結(jié)果;一旦某個法律問題被提交司法裁斷,司法者都須依據(jù)立法者的意思,運用司法技術(shù)對相關(guān)法律問題作出確定的、一致的判斷,并以此引導(dǎo)和規(guī)范社會行為。
杰羅姆·弗蘭克把這稱為“基本的法律迷思”。他認(rèn)為無論法律規(guī)則(大前提)多么精確、明確、一致,由于判決所依據(jù)的事實(小前提)難以確定,要預(yù)測大多數(shù)還未開始或還未審判的訴訟能得到怎樣的判決將是永遠不可能的。這是因為法院“認(rèn)定”的事實都是主觀事實,不同法官的個性、經(jīng)驗、價值判斷以及由此而來的直覺都隱而不顯地影響著他對事實的認(rèn)定進而影響著判決結(jié)論,因而無論正式的法律規(guī)則多么明確,多數(shù)判決結(jié)論都是難以預(yù)測的。法律不確定性的根源,就是判決之前法院所“認(rèn)定”的事實及其“認(rèn)定”方式的不可知。
弗蘭克的法律觀代表了法律現(xiàn)實主義中事實懷疑派的主要主張(另一派是以盧埃林為代表的規(guī)則懷疑主義)。與法律現(xiàn)實主義相對的,是濫觴于歐洲理性主義時代的法律形式主義,認(rèn)為法律判斷是依據(jù)明確的法律,通過適用于具體事實的邏輯推理得出一個確定結(jié)論的過程。美國從19世紀(jì)末持續(xù)到20世紀(jì)60年代的法律現(xiàn)實主義運動,總體上是在歐洲社會法學(xué)運動(特別是埃利希的“活法”理論和自由法學(xué)思想)的影響下,結(jié)合美國特有的實用主義,對法律形式主義的批判和反思。法律現(xiàn)實主義強調(diào)法律實施的效果,從關(guān)注“書本上的法”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實中的法”,從關(guān)注法律規(guī)則的作用轉(zhuǎn)向法院的司法活動,認(rèn)為法律就是對法官行為的預(yù)測。弗蘭克所謂的“現(xiàn)代精神”,是指法律需要實用主義地因應(yīng)現(xiàn)實、支持變革,認(rèn)為現(xiàn)代文明要求一種不受“萬能的父親”(無所不能、一貫正確)管束的精神,司法要回應(yīng)變化社會中的人們對具體的、看得見的正義的渴望,因為“人不是為法律而創(chuàng)造的,法律卻是由人并為了人而創(chuàng)造的”。所以法官基于經(jīng)驗和直覺作出的司法判斷以及法律的不確定性并非洪水猛獸,而可能恰恰是具體正義的實現(xiàn)途徑。法律制度的優(yōu)劣由判決效果決定,要實現(xiàn)司法公正的目標(biāo),就要讓人們知道真實的司法過程,并在此基礎(chǔ)上著手改革,F(xiàn)實主義法律觀是羅斯福新政時期效率優(yōu)先的法律意識形態(tài)的反應(yīng),弗蘭克本人也在這一時期擔(dān)任過聯(lián)邦證券交易委員會主席,并于1941年被羅斯?偨y(tǒng)任命為美國第二巡回上訴法院法官。
自1930年弗蘭克《法律與現(xiàn)代精神》的發(fā)表,于今正好90周年,對于習(xí)慣了大前提、小前提、解釋、推理等法律形式主義訓(xùn)練的法律從業(yè)者而言,弗蘭克的法律思想顯得頗為另類。然而對人類認(rèn)知心理和司法判斷規(guī)律越深入、越接近的認(rèn)識,越有利于法律觀念的成熟和健全,這一點,法律現(xiàn)實主義關(guān)于“直覺—經(jīng)驗”決定司法判斷的思想無論如何都為我們提供了一個反思和解釋法律現(xiàn)象的平臺。90年中法律思想的滄海桑田似乎并未驅(qū)走法律現(xiàn)實主義的魅影,例如隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和數(shù)據(jù)應(yīng)用的深入,出現(xiàn)了律師事務(wù)所通過開發(fā)軟件來預(yù)測某個法官裁判結(jié)果等有趣現(xiàn)象,律師們在為客戶服務(wù)時不再單純依賴規(guī)則的演繹。這是否意味著,徘徊在確定與非確定、理性與非理性、靜止的規(guī)則和行動的人之間,人類認(rèn)知水平可能螺旋式地上升到了一個新的理性階段,即試圖以人工智能方式來對后者的力量給予足夠的掌控呢?
譯 者
庚子年十二月錦官城
前 言
一些*負(fù)才華的法學(xué)教師談到了根植在律師頭腦中的一種令人苦惱的偏見。多年來,無論是在我自己還是在律師界一些前輩的思維里,我都發(fā)現(xiàn)了一些令人困惑的特性。在此,我試著對那些特性作出部分解釋。我希望這一解釋有助于法律人和外行人理解法律的本質(zhì),少一些困惑。
文本中用數(shù)字標(biāo)注的注釋將列于附錄九中,從本書第263頁開始。這些注釋包含了一些一般讀者可能不愿意深究的書目資料和限定說明。絕大多數(shù)引文中的斜體都是我添加的。
從我著手書寫一直到完成整本書,得到了許多朋友的鼓勵,我尤其要感謝Bernard Glueck博士,Randolph E. Paul,弗雷德里克·希爾(Frederick Hier)和David M. Levy博士,還要感謝Lee Pressman在編寫索引時提供的幫助。
1930年6月
杰羅姆·弗蘭克
作者
杰羅姆·弗蘭克 Jerome Frank,1889~1957
美國現(xiàn)實主義法學(xué)運動“事實懷疑論”的旗幟性人物。早年求學(xué)于芝加哥大學(xué),獲文學(xué)學(xué)士和法學(xué)碩士學(xué)位。1912年畢業(yè)后先后在律師事務(wù)所以及政府部門工作,20世紀(jì)30年代年曾任教于美國現(xiàn)實主義法學(xué)中心之一的耶魯大學(xué)法學(xué)院。支持“新政”并于1939~1941年擔(dān)任美國聯(lián)邦證券交易委員會主席,1941年被羅斯?偨y(tǒng)任命為美國第二巡回區(qū)上訴法院法官,并在此職位上一直工作到去世。其主要著作有:《法律與現(xiàn)代精神》(1930),《法院實際上在做什么》(1932),《法官霍姆斯先生和非歐幾里得法律思想》(1932),《如果人人都是天使》(1942),《卡多佐與上院迷思》(1948),《初審法院:美國司法的神話和現(xiàn)實》(1949)等。
譯者
劉楠
1966年生,英國倫敦大學(xué)亞非學(xué)院法學(xué)碩士、西南政法大學(xué)法學(xué)博士。1991年取得律師資格,1995年開始從事民事司法實務(wù),先后擔(dān)任過基層法院和中級法院院長,現(xiàn)任四川省高級人民法院副院長,一級高級法官。全國審判業(yè)務(wù)專家,四川省首屆“十大優(yōu)秀中青年法學(xué)專家”,四川大學(xué)客座教授,西南政法大學(xué)博士研究生導(dǎo)師。
王竹
1981年生,四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,四川大學(xué)市場經(jīng)濟法治研究所所長,兼任中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心法治大數(shù)據(jù)研究所所長。相繼在中國人民大學(xué)獲得管理學(xué)學(xué)士、民商法學(xué)碩士和博士學(xué)位,先后赴我國臺灣地區(qū)東吳大學(xué)、美國康奈爾大學(xué)和耶魯大學(xué)求學(xué),英國牛津大學(xué)法學(xué)部訪學(xué)。
目 錄
第一編 基本迷思及其部分后果
第一章 基本迷思
第二章 不完全解釋
第三章 法律語言:律師是辯解者的職業(yè)
第四章 司法造法
第五章 法律現(xiàn)實主義
第六章 比爾和法律原教旨主義
第七章 文字主義與經(jīng)院主義
第八章 孩子式思維方式
第九章 遺傳學(xué)
第十章 文字意識
第十一章 科學(xué)訓(xùn)練
第十二章 審判過程和法官個性
第十三章 機械的法律·規(guī)則·自由裁量權(quán)·理想的法官
第十四章 虛幻的先例:未來:司法夢游癥
第十五章 痛苦的懸置
第十六章 基本法律迷思及陪審團
第十七章 法典化和法律命令說
第十八章 宗教解釋
第二編 基本法律迷思及部分杰出的法律思想家
第一章 羅斯德·龐德院長對法律確定性的追尋
第二章 耶林與地球上的正義王國
第三章 德莫格所相信的欺騙公眾的重要性
第四章 烏爾澤與外行無知的價值
第五章 妥協(xié)的意義
第六章 卡多佐的坦率
第三編 結(jié) 論
第一章 擺脫對父權(quán)的需求
第二章 奧利弗·溫德爾·霍爾姆斯法官,一位徹底成熟的法學(xué)家
附 錄
附錄一 其他解釋
附錄二 規(guī)則崇拜主義和現(xiàn)實主義的注釋
附錄三 科學(xué)性和確定性:一個關(guān)于科學(xué)的非科學(xué)構(gòu)想
附錄四 龐德觀點的注釋
1.龐德——關(guān)于渴望法律確定性的本質(zhì)
2.龐德對美國法中一些傳統(tǒng)因素的討論
附錄五 關(guān)于陪審團的注釋
附錄六 法典化的注釋
附錄七 對擬制的說明
附錄八 致不喜歡提及“無意識的思維過程”的讀者
附錄九 各章參考注釋
第一編 第一章
第一編 第二章
第一編 第三章
第一編 第四章
第一編 第五章
第一編 第六章
第一編 第七章
第一編 第八章
第一編 第九章
第一編 第十章
第一編 第十一章
第一編 第十二章
第一編 第十三章
第一編 第十四章
第一編 第十五章
第一編 第十六章
第一編 第十七章
第一編 第十八章
第二編 第一章
第二編 第二章
第二編 第三章
第二編 第六章
第三編 第一章
第三編 第二章
附錄十 第二版補充
1.關(guān)于不完全解釋
2.心理學(xué)解釋之“概念的”本質(zhì)
3.(A)存在或能夠存在與(B)想要存在的區(qū)別
索 引
譯者注
譯后記