在真實的法律生活中預(yù)見未來
——譯者序

法律發(fā)揮規(guī)范功能的重要方式，就是假定人們都能通過事先制定的規(guī)則來預(yù)見行為的結(jié)果；一旦某個法律問題被提交司法裁斷，司法者都須依據(jù)立法者的意思，運用司法技術(shù)對相關(guān)法律問題作出確定的、一致的判斷，并以此引導(dǎo)和規(guī)范社會行為。
杰羅姆·弗蘭克把這稱為“基本的法律迷思”。他認(rèn)為無論法律規(guī)則（大前提）多么精確、明確、一致，由于判決所依據(jù)的事實（小前提）難以確定，要預(yù)測大多數(shù)還未開始或還未審判的訴訟能得到怎樣的判決將是永遠不可能的。這是因為法院“認(rèn)定”的事實都是主觀事實，不同法官的個性、經(jīng)驗、價值判斷以及由此而來的直覺都隱而不顯地影響著他對事實的認(rèn)定進而影響著判決結(jié)論，因而無論正式的法律規(guī)則多么明確，多數(shù)判決結(jié)論都是難以預(yù)測的。法律不確定性的根源，就是判決之前法院所“認(rèn)定”的事實及其“認(rèn)定”方式的不可知。
弗蘭克的法律觀代表了法律現(xiàn)實主義中事實懷疑派的主要主張（另一派是以盧埃林為代表的規(guī)則懷疑主義）。與法律現(xiàn)實主義相對的，是濫觴于歐洲理性主義時代的法律形式主義，認(rèn)為法律判斷是依據(jù)明確的法律，通過適用于具體事實的邏輯推理得出一個確定結(jié)論的過程。美國從19世紀(jì)末持續(xù)到20世紀(jì)60年代的法律現(xiàn)實主義運動，總體上是在歐洲社會法學(xué)運動（特別是埃利希的“活法”理論和自由法學(xué)思想）的影響下，結(jié)合美國特有的實用主義，對法律形式主義的批判和反思。法律現(xiàn)實主義強調(diào)法律實施的效果，從關(guān)注“書本上的法”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實中的法”，從關(guān)注法律規(guī)則的作用轉(zhuǎn)向法院的司法活動，認(rèn)為法律就是對法官行為的預(yù)測。弗蘭克所謂的“現(xiàn)代精神”，是指法律需要實用主義地因應(yīng)現(xiàn)實、支持變革，認(rèn)為現(xiàn)代文明要求一種不受“萬能的父親”（無所不能、一貫正確）管束的精神，司法要回應(yīng)變化社會中的人們對具體的、看得見的正義的渴望，因為“人不是為法律而創(chuàng)造的，法律卻是由人并為了人而創(chuàng)造的”。所以法官基于經(jīng)驗和直覺作出的司法判斷以及法律的不確定性并非洪水猛獸，而可能恰恰是具體正義的實現(xiàn)途徑。法律制度的優(yōu)劣由判決效果決定，要實現(xiàn)司法公正的目標(biāo)，就要讓人們知道真實的司法過程，并在此基礎(chǔ)上著手改革�，F(xiàn)實主義法律觀是羅斯福新政時期效率優(yōu)先的法律意識形態(tài)的反應(yīng)，弗蘭克本人也在這一時期擔(dān)任過聯(lián)邦證券交易委員會主席，并于1941年被羅斯�？偨y(tǒng)任命為美國第二巡回上訴法院法官。
自1930年弗蘭克《法律與現(xiàn)代精神》的發(fā)表，于今正好90周年，對于習(xí)慣了大前提、小前提、解釋、推理等法律形式主義訓(xùn)練的法律從業(yè)者而言，弗蘭克的法律思想顯得頗為另類。然而對人類認(rèn)知心理和司法判斷規(guī)律越深入、越接近的認(rèn)識，越有利于法律觀念的成熟和健全，這一點，法律現(xiàn)實主義關(guān)于“直覺—經(jīng)驗”決定司法判斷的思想無論如何都為我們提供了一個反思和解釋法律現(xiàn)象的平臺。90年中法律思想的滄海桑田似乎并未驅(qū)走法律現(xiàn)實主義的魅影，例如隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和數(shù)據(jù)應(yīng)用的深入，出現(xiàn)了律師事務(wù)所通過開發(fā)軟件來預(yù)測某個法官裁判結(jié)果等有趣現(xiàn)象，律師們在為客戶服務(wù)時不再單純依賴規(guī)則的演繹。這是否意味著，徘徊在確定與非確定、理性與非理性、靜止的規(guī)則和行動的人之間，人類認(rèn)知水平可能螺旋式地上升到了一個新的理性階段，即試圖以人工智能方式來對后者的力量給予足夠的掌控呢？

譯　者
庚子年十二月錦官城

前　　言
一些*負(fù)才華的法學(xué)教師談到了根植在律師頭腦中的一種令人苦惱的偏見。多年來，無論是在我自己還是在律師界一些前輩的思維里，我都發(fā)現(xiàn)了一些令人困惑的特性。在此，我試著對那些特性作出部分解釋。我希望這一解釋有助于法律人和外行人理解法律的本質(zhì)，少一些困惑。
文本中用數(shù)字標(biāo)注的注釋將列于附錄九中，從本書第263頁開始。這些注釋包含了一些一般讀者可能不愿意深究的書目資料和限定說明。絕大多數(shù)引文中的斜體都是我添加的。
從我著手書寫一直到完成整本書，得到了許多朋友的鼓勵，我尤其要感謝Bernard Glueck博士，Randolph E. Paul，弗雷德里克·希爾（Frederick Hier）和David M. Levy博士，還要感謝Lee Pressman在編寫索引時提供的幫助。
1930年6月
杰羅姆·弗蘭克