了解世界，才能更好地了解自己

優(yōu)化營商環(huán)境商法經(jīng)典譯叢序 這套譯叢，生發(fā)于種種看似偶然的遇見。這些遇見，有意或無意地，強化了我們對域外商事法律重要性的認(rèn)知……

2019年4月2日，記得是個周二，起了個大早，奉命參加國務(wù)院營商環(huán)境督查組，赴京參與相關(guān)工作。同時還有一項使命：與上海市中級人民法院副院長湯黎明法官、盧穎法官、審管辦副主任張能法官一起，赴人民法院，請示如何在指標(biāo)城市上海，通過優(yōu)化商事裁判理念與裁判規(guī)則，助力營商環(huán)境優(yōu)化。

列車行駛在明媚的春光里，心情卻始終輕松不起來。未來的數(shù)天，硬核的任務(wù)太多。中午站，到了人民法院。一株生機勃旺的皂角樹，靜靜地生長于臺階之上，與高懸屋宇的國徽相映成景，溫暖活潑與莊嚴(yán)肅穆，竟可以這樣奇妙地合體！

在529房間，我們一行與民二庭關(guān)麗副庭長、潘勇鋒法官、麻錦亮法官等人，本著優(yōu)化營商環(huán)境的共同愿景，進(jìn)行了愉快的交流。我們認(rèn)為，上海市一中院可以結(jié)合上海商事審判實踐，在裁判理念、方法與技術(shù)方面，積極探索，為人民法院提供改革經(jīng)驗，供其制定相關(guān)司法解釋和司法政策時參考。

彼時，令人感佩不已的是，人民法院勇于擔(dān)當(dāng)，繼出臺破產(chǎn)法司法解釋、嚴(yán)格規(guī)范民商事案件審限的司法解釋之外，繼續(xù)推進(jìn)公司法司法解釋的制定。上海是世行評估的指標(biāo)城市，作為這項工作的參與者之一，我必須做好配合工作。

2019年4月3日上午，依舊起了個大早，寫了點文字，理了理頭緒，再度趕往人民法院。遞上身份證，警衛(wèi)核對之后，嘟了句來得可夠早的……，我看看表，8：02分，說不是八點半開會嗎？九點啊……看來，群里通知的八點半，是給帝都的晨堵留足空間��！感謝一位實習(xí)生的引導(dǎo)，到得東區(qū)二樓的審委會會議室，靜靜等待。九時前后，趙旭東教授、朱慈蘊教授、施天濤教授、葉林教授、劉凱湘教授、蔣大興教授、鄧峰教授、李建偉教授等陸續(xù)進(jìn)來，師友相見，分外親切。印象中，這似乎是公司法大伽聚得齊的一次了。他們的學(xué)識，在不同程度上滋養(yǎng)著我們，這次又慨然赴約，為營商環(huán)境貢獻(xiàn)智識，令人心生敬意。

出席此次研討會的，還有相關(guān)部委法規(guī)部門負(fù)責(zé)人，北京、上海、江蘇、浙江、山東與廣東的民二庭也派員參加，人民法院民二庭庭長林文學(xué)法官、副庭長楊永清法官、副庭長關(guān)麗法官等悉數(shù)出席，這應(yīng)當(dāng)是國內(nèi)公司法領(lǐng)域的陣容了。

劉貴祥專委致辭后，與會專家學(xué)者圍繞履行法定程序不能豁免賠償責(zé)任、關(guān)聯(lián)交易的撤銷、不適任董事職務(wù)的解除、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決議機關(guān)、公司分配利潤的時限等展開了激烈的論爭，北京市高級人民法院陳豐庭長等實務(wù)專家的發(fā)言，也相當(dāng)精彩。中午的時候，關(guān)庭長說，上次破產(chǎn)法司法解釋專家論證會，會場都差點吵翻了，這是一種多么美好的氛圍��！11：45分結(jié)束，中午簡餐后，13：00分繼續(xù)開會，中國人民大學(xué)法學(xué)院的訴訟法專家肖建國教授也加入了，又是一場論戰(zhàn)……14：00分，我必須前往證監(jiān)會，完成國辦督查任務(wù)，才依依不舍地離開討論氣氛非常濃郁的現(xiàn)場……

到了證監(jiān)會，15:00開始，投資者保護(hù)局趙敏局長、鄭鋒副局長以及發(fā)行部鄧舸副主任、上交所法律部副總監(jiān)陳亦聰?shù)�，圍繞世行指標(biāo)，與我們溝通了情況。證監(jiān)會及交易所的專業(yè)水平與敬業(yè)精神，一向值得尊敬。趙局長介紹，2018年共有18個失分點，10個涉及上市公司，另外8個涉及民事訴訟程序和有限責(zé)任公司，緊接著，雙方圍繞高管無因解除、股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、母子公司交叉持股等問題，充分交流了想法。不知不覺，夕陽西下……這一天，是公司法研習(xí)濃縮精華的大寫日子！

2019年4月4日上午，在國家市場監(jiān)管總局，完成了營商環(huán)境開辦企業(yè)的調(diào)研與督查。市場監(jiān)管總局登記注冊局局長熊茂平的介紹非常清晰，歸納下來，有以下數(shù)點：，商事登記，必須強化線上流程，要向新西蘭學(xué)習(xí)，能夠在線上完成的，都在線上完成。世行的方法論認(rèn)為，通過線上完成的，只計為0.5天；如果需要線下完成的，則計為1天；第二，社保登記與員工登記，整合進(jìn)企業(yè)注冊登記平臺和單個申請表中；第三，電子印章，引入安全數(shù)字認(rèn)證系統(tǒng)或使用授權(quán)人員簽字代替公司印章，世行認(rèn)可電子印章；第四，引入電子發(fā)票，特別是將電子發(fā)票的覆蓋范圍擴大到增值稅專用發(fā)票。上述工作，仍需要公安部門、稅務(wù)部門的通力配合。

會上，針對部分問題的論爭還相當(dāng)激烈。我們認(rèn)為，印章的法律意義就是主體身份與意思表示的識別，既然技術(shù)已經(jīng)比較成熟，在電子政務(wù)領(lǐng)域普遍適用了，就完全可以適用于商務(wù)領(lǐng)域，也就是說，企業(yè)設(shè)立者在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的時候，自動生成一個電子印章，同時交付密鑰，企業(yè)如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企業(yè)也可以在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的時候，申領(lǐng)發(fā)票，這樣就可以減少兩個環(huán)節(jié)，降低400元的費用，我國的排名，又可以提升。

2019年4月4日下午，應(yīng)人民法院民二庭庭長林文學(xué)法官邀請，我與法官們交流了世行營商環(huán)境評估工作，從方法論、規(guī)則與案例的角度，進(jìn)行了講解。法官水平都很高，提問也很專業(yè)，交流非常愉快。會后將執(zhí)行合同DB2020的英文問卷及中譯本、辦理破產(chǎn)DB2020的英文問卷及中譯本，相關(guān)方法論英文版及中譯本等，悉數(shù)與法官們分享……北京之行的任務(wù)，終于圓滿結(jié)束。

奔波多日，一個切身體會是，中國這么大，人這么多，只要大家都盡一份力，再大的困難都能夠克服。另一個想法是，我們必須更多地了解世界，才能更好地了解自己，從而更好地前行。

2019年6月12日，再一次專程拜訪上海市中級人民法院，與黃祥青院長、湯黎明副院長說起，如果法官能夠更多地了解域外商事法律，對于更好地適用中國法律，無疑大有助益。其中的一個途徑是，提供一個平臺，讓法官們在辦案之余，翻譯域外商事法律經(jīng)典著述。雙方覺得這一方法具有可行性，黃院長囑我在書籍挑選、與出版社的合作方面，多費些工夫。我了解到，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院的年輕教師李詩鴻近年來在譯事方面投入頗多，遂拜托他多做些努力。

接下來的日子，進(jìn)入了艱難的世行營商環(huán)境終磋商，它讓我深刻地理解了知彼是多么的重要！因為只有知彼，才能更好地講述自己，讓別人更好地理解并接納自己。

2019年6月25日，世行華盛頓總部，中方與世行進(jìn)行辦理破產(chǎn)指標(biāo)磋商。人民法院的郁林法官主匯報，她非常專業(yè)，清晰地闡釋了破產(chǎn)法司法解釋三具體條文與世行得分點之間的關(guān)系。北京市高級人民法院的容紅法官、上海市高級人民法院的彭浩法官分別就京滬兩地實踐，做了非常好的補充。

沒有想到，雙方論爭的焦點，很快轉(zhuǎn)移到我國司法解釋的法律效力方面。

世行專家Klaus Koch提了一個問題：假設(shè)司法解釋與法律的規(guī)定相沖突，如何解決？請人民法院解釋一下，以幫助世行理解中國的法律體系。郁林法官的回答，一如既往地清晰：，司法解釋有兩類：其一，對于法律法規(guī)的具體適用作出司法解釋，也就是適用性解釋；其二，法律法規(guī)沒有規(guī)定的，根據(jù)法律精神和原理作出解釋，這屬于填補空白的解釋。第二，司法解釋在制定之后，要經(jīng)過立法機構(gòu)備案和審查，也就是說，經(jīng)過立法機構(gòu)認(rèn)可了，才具有法律效力（Klaus追問了一個問題，你們出臺破產(chǎn)法司法解釋，也是這樣的嗎？答，是的，所有的司法解釋都是這樣的）。第三，日后如果法律法規(guī)發(fā)生了修改，司法解釋也要進(jìn)行相應(yīng)的修改，人民法院會定期進(jìn)行司法解釋的清理。

然而，特別奇怪且令人不安的是，在場的世行專家，似乎并不認(rèn)可。事后我才知道，因為全世界只有中國有司法解釋。他們的邏輯非常簡單：在中國，法院不是立法機關(guān)，而且中國不是判例法國家，人民法院制定規(guī)則并通用于全國的法律依據(jù)是什么？

這個問題被帶到了第二天保護(hù)中小投資者磋商的現(xiàn)場。

2019年6月26日下午進(jìn)行的保護(hù)中小投資者指標(biāo)的磋商，世行專家Herve Kaddoura、　Tiziana Londero就司法解釋的效力，股東如何知道股息在宣告之后一年內(nèi)必須完成分配、如何證明控股股東利用了關(guān)聯(lián)關(guān)系等進(jìn)行了提問，我們逐項進(jìn)行了回應(yīng)，特別是，對于司法解釋的法律效力，我從《立法法》第104條、《人民法院組織法》第18條、全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》《人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條做出了回應(yīng)。

2019年6月27日，在磋商的間隙，我完成了人民法院司法解釋有效性的說明，把立法法、全國人大的決定等法律性文件整理完畢，并附上英文，發(fā)給了世行專家張木橋，向她請益，她非常友善地提出修改建議，根據(jù)她的建議，我改定了相關(guān)內(nèi)容，并按照世行專家Klaus的要求，我以電子郵件的方式，發(fā)給了對方，對方稱會和世行團隊分享這些信息。

結(jié)束磋商，飛離美國。飛機落地東京后，我收到了來自世行專家Klaus的郵件，親愛的培新教授，我收到了這份非常有意思的文件，我隨后會與其他指標(biāo)團隊分享（Dear Professor Peixin, We acknowledge receipt of this very interesting document and I will share with other indicator teams accordingly）。從這份中性的回復(fù)里，無法讀出世行專家的態(tài)度，我隱隱有些不安。當(dāng)天早上，我請教了兩位上海外辦的翻譯專家朱敏與趙琰，她們說，有意思（interesting）這個詞，不但看不出肯定的意思，而且，往往傳遞的是偏負(fù)面的信息。這一判斷，驗證了我的預(yù)感。

思來想去，除了將法律文件提供給世行之外，一項更重要的工作是，針對世行的疑慮，形成說理閉環(huán)，進(jìn)一步強化司法解釋的效力。

世行專家的三大疑慮是：其一，人民法院的司法解釋，是否在立法機關(guān)之外，創(chuàng)造了法律？其二，如果法律保持沉默，司法解釋將其進(jìn)一步細(xì)化了，是否超越了權(quán)限？其三，法律保持沉默，只是由司法解釋予以細(xì)化，法律并沒有相應(yīng)修改，當(dāng)事人如何能夠獲悉并行使此種權(quán)利？

針對世行的疑惑，我連夜形成以下說理：

其一，世行問卷的方法論所認(rèn)可的規(guī)則，囊括了一切具有拘束力的規(guī)則。以辦理破產(chǎn)DB2020問卷為例，該問卷第4.6題的設(shè)問是What laws and supporting regulations/rules will apply in Mirage�餾 case，也就是說，在問卷假設(shè)的Mirage案件中，哪些法律、法規(guī)或者規(guī)則將予以適用？在問卷的多處，還出現(xiàn)了法律框架（Legal Framework）或合法基礎(chǔ)（Legal basis）的表述。因而，世行認(rèn)可的規(guī)則，絕不限于全國人大制定的法律，還應(yīng)包括對其假設(shè)的案例具有拘束力的所有規(guī)則，甚至包括北京和上海的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件，上交所頒布的上市準(zhǔn)則等。在DB2019中，司法解釋曾經(jīng)運用于保護(hù)中小投資者指標(biāo)，世行也予以認(rèn)可，中國因此也得了分。故而，司法解釋自然屬于世行方法論認(rèn)可的規(guī)則。

其二，司法解釋并不創(chuàng)造基本權(quán)利與義務(wù)，只是對法律的適用進(jìn)行解釋，具有相應(yīng)的法律效力。司法解釋的法源基礎(chǔ)（Legal basis）是《中華人民共和國人民法院組織法》第18條人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，以及《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由人民法院進(jìn)行解釋�；�于以上兩點，《人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力；第27條規(guī)定，司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。

其三，司法解釋可以對法律規(guī)定不明確之處，予以具體化；或者對法律規(guī)定的空白之處，予以補白，這屬于填補法律漏洞，必須符合法律原理與法律精神，并不創(chuàng)造或者消滅基本權(quán)利，當(dāng)然不屬于超越法律。前者如我國《破產(chǎn)法》第42條第4項規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：……為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)。由于其他債務(wù)并不明確，《破產(chǎn)法》司法解釋三第2條規(guī)定，破產(chǎn)案件受理后，為繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人企業(yè)而新發(fā)生的借款，應(yīng)當(dāng)作為《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第4項規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。此條司法解釋，即屬于對其他債務(wù)的具體化規(guī)定。后者如我國《公司法》司法解釋五第4條規(guī)定，決議、章程中均未規(guī)定時間或者時間超過一年的，公司應(yīng)當(dāng)自決議作出之日起一年內(nèi)完成利潤分配。此條規(guī)則，依據(jù)的即是公司法理，即年度股利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)至遲在一年內(nèi)完成分配，我國公司法在此處留白，應(yīng)當(dāng)屬于立法漏洞，司法解釋很好地填補了漏洞。

其四，人民法院出臺司法解釋之前，必須事先征求全國人大常委會的意見；出臺司法解釋之后，還要經(jīng)全國人大常委會備案審查，這為司法解釋的合法性，奠定了堅實的基礎(chǔ)�！读⒎ǚā返�104條規(guī)定：人民法院作出的屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。就事先征求意見而言，此次破產(chǎn)法的司法解釋征求意見稿，人民法院向全國人大常委會法工委征求意見后，有一條因全國人大明確提出異議，人民法院后刪除了該條，充分體現(xiàn)了司法解釋的嚴(yán)肅性。就事后備案而言，十二屆全國人大以來，對128件人民法院的司法解釋進(jìn)行了審查，發(fā)現(xiàn)5件存在與法律不一致的情形，及時進(jìn)行了糾正。這就意味著，成功通過全國人大備案審查的司法解釋，具有法律效力。

基于以上分析，人民法院的司法解釋，并沒有在法律之外創(chuàng)設(shè)基本權(quán)利與義務(wù)，并不超越權(quán)限，經(jīng)全國人大常委會備案后，向社會公開，具有與其解釋的法律同等的法律效力。日后如果法律修訂，司法解釋也將進(jìn)行相應(yīng)的清理，以保證其合法性。

寫完之后，已是東京時間凌晨1點，我將其譯成英文，發(fā)給了世行專家。

2019年7月2日，世行專家Klaus回復(fù)Dear Professor Peixin, we hereby acknowledge receipt of your paper which will be very useful in our analysis. It will be circulated accordingly（親愛的培新教授，我確認(rèn)收到了您的論文，它將對我們的分析很有幫助。這篇文章，我會在我們的評估團隊中傳閱）。2019年7月3日，在全國民商事審判工作會議上，人民法院主要領(lǐng)導(dǎo)高度評價這篇文章，稱其對促進(jìn)世行理解我國人民法院司法解釋的效力，發(fā)揮了重要的作用。7月29日，人民法院主要領(lǐng)導(dǎo)就本人撰寫的一份關(guān)于司法解釋法律效力的專報，做出了肯定性批示。

為開心的是，2019年9月2日，世行發(fā)來備忘錄，整體上認(rèn)可了我國司法解釋的法律效力。2019年10月24日，世行發(fā)布新一輪全球營商環(huán)境排名，我國的保護(hù)中小投資者指標(biāo)再次大幅躍升，從2017年的全球排名第119名，經(jīng)過55名、36名的兩次提升，躍升至全球排名第28名，辦理破產(chǎn)指標(biāo)，也提升了10名。

營商環(huán)境磋商及其取得的成效，真切地告訴我們，只有更好地了解域外法律制度，才能更好地講述自己，更好地贏得他們的信任。

顯然，譯介域外商事經(jīng)典著述，正是這樣的有益嘗試。

2019年9月17日上午，我與華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院的數(shù)名教師，丁勇、梁爽、李詩鴻、劉婧、張文研、徐曉楓等，赴上海市中級人民法院，與黃祥青院長、湯黎明副院長等法官，進(jìn)行了友好的討論。參與討論的，還有上海人民出版社的副總編輯曹培雷、法律中心編輯室副主任秦堃和夏紅梅編輯。

在愉快的氣氛中，三方就優(yōu)化營商環(huán)境商法經(jīng)典譯叢，在細(xì)節(jié)方面達(dá)成了共識，也就是，由學(xué)院年輕教師與擁有一定外語能力的年輕法官，共同完成著述的翻譯。黃祥青院長的一番話，令人動容。他說，我們都曾經(jīng)年輕過，給年輕人提供平臺，幫助年輕法官成長，是我們的責(zé)任。

黃院長的專業(yè)與情懷，在另一個場合，我再次得見。2019年9月21日，一個周六的上午，在全市政法工作會議上。黃祥青院長談了三點想法：其一，加強研究，大膽發(fā)聲。在世行營商環(huán)境評估過程中，世行對我國人民法院的司法解釋的效力，曾經(jīng)有質(zhì)疑，后來經(jīng)過努力，獲得了認(rèn)可。其二，深化交流，提升能力。上海一中院曾經(jīng)邀請昆士蘭法院的法官，雙方就裁判理念與裁判方法，進(jìn)行了全英文交流。其三，注重方法，培養(yǎng)新人。說理的可貴，并不在于義正辭嚴(yán)，而是要以理服人。要堅定不移地推進(jìn)職業(yè)化、專業(yè)化隊伍建設(shè)。法院案多人少，也不需要一味地增加法官。法官助理做好事務(wù)性工作，法官做專業(yè)的事情。目前需要的是增加法官助理，增強他們的職業(yè)前景預(yù)期，要注重案件的質(zhì)效建設(shè)……

當(dāng)然，或許，能反映黃院長專業(yè)、勤勉以及對年輕人提攜培養(yǎng)之意的，當(dāng)屬2021年2月22日法影斑斕公號的文章《一中院院長的年度履職心得》……

感謝黃祥青院長、湯黎明副院長付出的努力，感謝上海人民出版社夏紅梅編輯付出的辛勞！

在《人類簡史》中，新銳歷史學(xué)家尤瓦爾·赫拉利提出了一個重要的概念：除了客觀真實之外，還有一種以信仰為基礎(chǔ)的構(gòu)想的真實，后者往往能夠生發(fā)出磅礴的力量。我想，相信譯介的價值，相信年輕人，這本身就是一份強大的力量！