前　言

個人破產(chǎn)是自然人出現(xiàn)支付不能時對債權(quán)人進(jìn)行集體清償?shù)闹贫�。我國破產(chǎn)法因缺乏個人破產(chǎn)相關(guān)規(guī)定而有“半部破產(chǎn)法”之稱。從全國各地法院對個人債務(wù)集中清理機(jī)制的探索到深圳個人破產(chǎn)地方立法的試點(diǎn)，我國個人破產(chǎn)地方立法及其實(shí)踐已競相開展。由于個人破產(chǎn)涉及權(quán)益復(fù)雜，亟須討論與之相關(guān)的理論及實(shí)踐問題。其中，“逃廢債”與債務(wù)人的社會性死亡系個人破產(chǎn)兩大棘手難題。如何建立一整套既有利于債權(quán)人也有利于債務(wù)人利益保護(hù)的約束機(jī)制，成為個人破產(chǎn)理論與實(shí)踐亟須解決的問題。學(xué)者從市場出清理論、信用公平理論、人權(quán)保障理論、經(jīng)濟(jì)效用理論、利益沖突與平衡理論等各種角度探討個人破產(chǎn)制度運(yùn)行的理論基礎(chǔ)，以及個人破產(chǎn)中存在的道德風(fēng)險(xiǎn)與欺詐和債務(wù)人社會性死亡問題的理論解決方案。本書以生產(chǎn)要素理論為基礎(chǔ)，以權(quán)利沖突為視角，從制度的成本和收益的角度出發(fā)，站在國家治理層面，對個人破產(chǎn)制度的功能、運(yùn)行機(jī)理、利益衡平機(jī)制進(jìn)行探討，以期探索出一條適合我國國情的個人破產(chǎn)之路。

第一章“個人破產(chǎn)權(quán)利沖突與衡平的基本原理”作為本書的中心，圍繞“問題—目標(biāo)—路徑”的思路展開，重點(diǎn)解決什么是個人破產(chǎn)、個人破產(chǎn)存在何種權(quán)利沖突及負(fù)面效應(yīng)、個人破產(chǎn)制度要達(dá)到的目標(biāo)是什么、個人破產(chǎn)制度如何在衡平理念的指引下依據(jù)沖突規(guī)則實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)等問題。

本章以利益博弈為視角，從“權(quán)利五要素”即利益、主張、資格、力量和自由的概念出發(fā)，闡述權(quán)利的本質(zhì)是正當(dāng)化的利益。利益沖突和價(jià)值沖突是權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)。個人破產(chǎn)中的權(quán)利沖突從靜態(tài)角度觀察，主要有：債權(quán)人之間債權(quán)公平受償權(quán)的沖突，債權(quán)人的清償利益與債務(wù)人的人身、財(cái)產(chǎn)利益之間的沖突，債權(quán)人、債務(wù)人的個人利益與社會整體利益的沖突。在解決個人破產(chǎn)權(quán)利沖突的同時應(yīng)關(guān)注個人破產(chǎn)的負(fù)面效應(yīng)，強(qiáng)化債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)與欺詐的防范、債務(wù)人恥辱感的消除和信用恢復(fù)，防止債務(wù)人社會性死亡。

個人破產(chǎn)制度是由多元論價(jià)值體系構(gòu)建的系統(tǒng)性沖突規(guī)則。個人破產(chǎn)制度從通過程序預(yù)防防止權(quán)利沖突的形成開始，到權(quán)利沖突形成之后通過實(shí)踐調(diào)和尋找最佳解決方案，以權(quán)利位階確定目的正當(dāng)性，并通過比例原則尋找可接受方案，最終實(shí)現(xiàn)個體正義與社會正義的平衡。

個人破產(chǎn)制度的功能在于減少個人破產(chǎn)的社會成本，保障債權(quán)人公平受償及清償價(jià)值最大化，保護(hù)債務(wù)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，以“保護(hù)、激勵、發(fā)展”促進(jìn)債務(wù)人“重生”，通過制度引領(lǐng)生活，實(shí)現(xiàn)社會治理的有效控制，保障社會生產(chǎn)力的發(fā)展。其運(yùn)行機(jī)理在于解決權(quán)利沖突，衡平債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益，優(yōu)化社會治理。從制度收益的角度分析，個人破產(chǎn)權(quán)利沖突的衡平目標(biāo)在于：實(shí)現(xiàn)債權(quán)公平清償原則下的債權(quán)人收益提升、清償價(jià)值最大化原則下的債務(wù)人“重生”、高效原則下的社會整體效益優(yōu)化。

第二章“個人破產(chǎn)權(quán)利沖突與衡平的中國實(shí)踐”從我國個人破產(chǎn)探索過程中遇到的“瓶頸”及立法爭議切入，在理論層面提煉個人破產(chǎn)在我國碰到的問題及成因。

本章采用實(shí)證分析的方式，通過對我國個人破產(chǎn)的歷史和現(xiàn)狀的考證，梳理個人破產(chǎn)中的爭議問題，以及相關(guān)問題中出現(xiàn)的立場、價(jià)值觀和法理基礎(chǔ)。通過考察目前地方法院在個人債務(wù)清理機(jī)制方面的實(shí)踐，檢視個人債務(wù)清理機(jī)制。基于執(zhí)行和解機(jī)制原理，個人破產(chǎn)沖突規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)在程序預(yù)防和實(shí)踐調(diào)和上有所突破。由于強(qiáng)制執(zhí)行程序缺乏債權(quán)統(tǒng)一清償機(jī)制和債務(wù)人“重生”的制度安排，強(qiáng)制執(zhí)行措施的失信聯(lián)合懲戒無法取代個人破產(chǎn)的信用懲戒，個人債務(wù)集中清理機(jī)制實(shí)際上存在無法形成取代個人破產(chǎn)制度的體系性沖突規(guī)則的“瓶頸”。由我國個人破產(chǎn)地方立法《深圳條例》的實(shí)施情況可知，我國個人破產(chǎn)地方化立法存在障礙。究竟應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)公平與破產(chǎn)保護(hù)？個人破產(chǎn)立法是一個系統(tǒng)性工程，需要權(quán)衡國家的司法成本，衡平個人破產(chǎn)的權(quán)利沖突，系統(tǒng)性解決債務(wù)人所有的法律關(guān)系和法律行為。

我國個人破產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)困境是如何應(yīng)對個人破產(chǎn)中的道德風(fēng)險(xiǎn)與欺詐和債務(wù)人的社會性死亡問題。個人破產(chǎn)過程是一個利益博弈和信息博弈的過程。個人破產(chǎn)存在諸多負(fù)面效應(yīng)，即因個人破產(chǎn)濫用與個人破產(chǎn)欺詐產(chǎn)生的債務(wù)人利用個人破產(chǎn)“逃廢債”的問題、因信息不對稱產(chǎn)生的債務(wù)人精準(zhǔn)畫像的問題、進(jìn)行信用破裂產(chǎn)生的債務(wù)人社會性死亡的問題。要解決上述問題，幫助債務(wù)人進(jìn)行信任重建，建立個人破產(chǎn)的社會認(rèn)同，實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)利益最大化，一定要追根溯源，解決信息不對稱問題，否則負(fù)面效應(yīng)一定會通過其他程序外溢。因此，在個人破產(chǎn)的權(quán)利沖突衡平機(jī)制的設(shè)置上，如何提供一個信息對稱的司法環(huán)境，實(shí)現(xiàn)對債務(wù)人的震懾和債權(quán)人參與程序的獲得感，“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”是個人破產(chǎn)制度有效運(yùn)行的關(guān)鍵。債務(wù)人的信任重建是債務(wù)人信用自我修復(fù)和社會修復(fù)的過程。個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平機(jī)制應(yīng)當(dāng)有一個避免權(quán)利沖突、鼓勵債務(wù)人進(jìn)行信用自我修復(fù)的機(jī)制，并輔以信用的社會修復(fù)，才可以徹底解決債務(wù)人的社會性死亡問題。

第三章“個人破產(chǎn)權(quán)利沖突與衡平的域外實(shí)踐”。個人破產(chǎn)制度安排涉及社會經(jīng)濟(jì)、政治變革、政黨政治等問題，也涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系、信守承諾、個人責(zé)任、失敗救濟(jì)、家庭關(guān)系等公共價(jià)值觀，涉及不同群體的價(jià)值取向或者立場。就制度供給安排中需要權(quán)衡的要素，本章圍繞理念發(fā)展與價(jià)值認(rèn)同、制度收益、衡平要素對個人破產(chǎn)的域外立法實(shí)踐進(jìn)行反思。

首先，利益衡平價(jià)值觀的改變對個人破產(chǎn)制度變革的影響。以個人破產(chǎn)制度的歷史沿革為進(jìn)路，剖析域外個人破產(chǎn)基本理念及其演變過程：從以債權(quán)人為中心，強(qiáng)調(diào)公平清理債務(wù)，保證債權(quán)公平受償?shù)膫鶛?quán)人保護(hù)主義；到強(qiáng)調(diào)對債務(wù)人提供社會保障，為誠實(shí)而不幸的債務(wù)人提供一種“重生”機(jī)會的債務(wù)人保護(hù)主義。通過歷史的脈絡(luò)，可以看到社會的發(fā)展對個人破產(chǎn)的制度需求和價(jià)值觀念的改變，讓我們重新思索現(xiàn)代個人破產(chǎn)中要達(dá)到的目標(biāo)以及要堅(jiān)守的原則。

其次，一國國情對個人破產(chǎn)立法的影響及相互作用。個人破產(chǎn)問題不僅是債權(quán)債務(wù)的經(jīng)濟(jì)問題，也是政治問題。個人破產(chǎn)制度對權(quán)利沖突控制的成本與收益，間接地通過市場和公共分配體制的形式予以傳導(dǎo)。個人破產(chǎn)制度的變革在何種程度上以什么方式反映當(dāng)代社會文化和政治的變遷？對此，不可能從單一的法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科內(nèi)部觀察，必須在不同學(xué)科交叉處予以觀察。本章采用比較法分析的方法，以兩大法系代表國家英國、美國、德國、日本為樣本，重點(diǎn)考察上述國家在個人破產(chǎn)立法上的發(fā)展、司法改革中存在的爭議、司法改革對社會的影響，對司法改革的成效進(jìn)行適應(yīng)性分析。就個人破產(chǎn)與生產(chǎn)力發(fā)展的關(guān)系、個人破產(chǎn)與信貸供應(yīng)的關(guān)系，以及個人破產(chǎn)與創(chuàng)業(yè)之間的關(guān)聯(lián)性，整體闡述個人破產(chǎn)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。

通過總結(jié)域外個人破產(chǎn)制度從嚴(yán)格限制到結(jié)合本國國情調(diào)整立法松緊尺度的互相融合模式，可以看到個人破產(chǎn)制度的功能是處理破產(chǎn)而非預(yù)防破產(chǎn)。個人破產(chǎn)制度本身無法創(chuàng)造價(jià)值，但個人破產(chǎn)程序可以阻止債權(quán)人進(jìn)行無效催收，防范債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)，通過債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，防止沉沒成本進(jìn)一步產(chǎn)生。它通過制度設(shè)置保障債務(wù)人“重生”，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)力恢復(fù)，客觀上有預(yù)期收益。預(yù)期收益是程序有效運(yùn)行的結(jié)果，并非目標(biāo)。預(yù)防破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)有許多社會機(jī)制另行運(yùn)作，因此，個人破產(chǎn)最重要的功能是保護(hù)而不是救濟(jì)，救濟(jì)只是破產(chǎn)保護(hù)的結(jié)果。它通過制度鼓勵創(chuàng)業(yè)，建立適當(dāng)?shù)闹虚L期估值機(jī)制，鼓勵債權(quán)人負(fù)責(zé)任地放貸，重塑債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)，對社會信貸供給發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，從而在宏觀上影響社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如何鼓勵誠信破產(chǎn)，遏制個人破產(chǎn)中的道德風(fēng)險(xiǎn)，培育良好的償債文化，消除債務(wù)人社會性死亡，幫助債務(wù)人“重生”，以達(dá)到債權(quán)人與債務(wù)人利益平衡，一直是個人破產(chǎn)立法變革的主線，也應(yīng)當(dāng)是未來個人破產(chǎn)的立法核心。

反思現(xiàn)代個人破產(chǎn)制度面臨的困難和挑戰(zhàn)，將為后續(xù)個人破產(chǎn)制度的本土化改良夯實(shí)理論基礎(chǔ)、提供實(shí)踐方案。中國現(xiàn)階段因信貸消費(fèi)者脆弱性引發(fā)的破產(chǎn)需求并不強(qiáng)烈，現(xiàn)階段對社會沖擊影響最大的是因企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶責(zé)任擔(dān)保債務(wù)問題。針對企業(yè)家群體強(qiáng)烈的破產(chǎn)需求，中國的個人破產(chǎn)制度著力點(diǎn)應(yīng)在于商主體個人破產(chǎn)。具體的制度引入模式可以結(jié)合中國的國情，采取漸進(jìn)式立法，放寬破產(chǎn)主體保護(hù)；從債權(quán)人、債務(wù)人權(quán)利沖突衡平機(jī)制入手，著力破產(chǎn)欺詐防治；在解決沖突的路徑選擇上設(shè)立繁簡分流程序，鼓勵重整、和解；加強(qiáng)信用機(jī)制等配套機(jī)制建設(shè)。在沖突的價(jià)值認(rèn)同上淡化破產(chǎn)有罪觀，內(nèi)化破產(chǎn)不慎觀，在社會范圍內(nèi)培育良好的償債文化。

在上文對個人破產(chǎn)權(quán)利沖突與衡平的探討、中國現(xiàn)狀和問題的分析以及域外法考察的基礎(chǔ)上，第四章至第六章將重點(diǎn)討論我國個人破產(chǎn)制度中權(quán)利沖突衡平機(jī)制的引入模式及實(shí)現(xiàn)路徑，圍繞《深圳條例》的改進(jìn)與優(yōu)化，論證我國個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平機(jī)制的立法實(shí)現(xiàn)。

第四章“我國個人破產(chǎn)權(quán)利沖突的實(shí)體衡平機(jī)制”的目標(biāo)是對個人破產(chǎn)的三大實(shí)體制度提出本土化建議，以實(shí)體權(quán)衡的邏輯進(jìn)路探討自由財(cái)產(chǎn)制度中“重生”與濫用的博弈；免責(zé)制度設(shè)置中免責(zé)與欺詐的博弈；失權(quán)、復(fù)權(quán)制度中破產(chǎn)懲戒與信用修復(fù)的博弈，探討域外個人破產(chǎn)的三大具體制度在解決權(quán)利沖突衡平問題上的理論證成。

我國自由財(cái)產(chǎn)制度的設(shè)置可以兼采概括式和列舉式立法，對自由財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)適用比例原則，以債務(wù)人生活的最低限度保障、債務(wù)人重新起步的最低限度保障，同時對自由財(cái)產(chǎn)中具有專屬性特定物的保留，以示對人格尊嚴(yán)的尊重。通過確定自由財(cái)產(chǎn)限額，解決自由財(cái)產(chǎn)設(shè)定過于寬泛的問題。

我國個人破產(chǎn)的破產(chǎn)免責(zé)制度可以采用許可免責(zé)模式，根據(jù)債權(quán)人放貸風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)機(jī)制、債務(wù)人投資機(jī)會均等的實(shí)質(zhì)公平、社會整體福利增加的綜合考量，對非市場背景債務(wù)進(jìn)行免責(zé)例外設(shè)置，在適用比例原則解決債權(quán)人的清償利益與債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利沖突時可將清償比例與免責(zé)掛鉤，并對免責(zé)例外和不予免責(zé)的情形予以設(shè)定，對破產(chǎn)濫用和欺詐進(jìn)行免責(zé)撤銷，以解決破產(chǎn)“逃廢債”的現(xiàn)實(shí)路徑。

我國個人破產(chǎn)的失權(quán)、復(fù)權(quán)制度設(shè)置應(yīng)就失權(quán)與復(fù)權(quán)的平衡，解決破產(chǎn)懲戒和信用修復(fù)的問題，為解決債務(wù)人社會性死亡提供制度支持。在個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平中要權(quán)衡個人承諾的信守與破產(chǎn)公平的維護(hù)，人格減等與債權(quán)人利益補(bǔ)償。復(fù)權(quán)制度對債務(wù)人社會信用的恢復(fù)等因素，可以采用當(dāng)然失權(quán)和許可復(fù)權(quán)模式，并對權(quán)利限制范圍和權(quán)利限制期限加以規(guī)定。

第五章“我國個人破產(chǎn)權(quán)利沖突的程序衡平機(jī)制”。個人破產(chǎn)是一個處理債務(wù)違約和信用修復(fù)的過程。根據(jù)權(quán)利沖突衡平規(guī)則，應(yīng)當(dāng)盡力防止權(quán)利沖突的形成，在沖突形成之后通過實(shí)踐調(diào)和尋找最佳方案。因此，和解和重整程序?qū)嶋H上就是債務(wù)人努力彌補(bǔ)違約，進(jìn)行信用自我修復(fù)的過程。只有上述程序無法實(shí)現(xiàn)債務(wù)處理的情況下，才啟動清算程序。本章重點(diǎn)解決我國個人破產(chǎn)權(quán)利沖突的程序衡平機(jī)制設(shè)置。

首先，就道德風(fēng)險(xiǎn)與欺詐的防范問題，探討是否設(shè)置收入測試等前置審查的甄別過濾機(jī)制，以及如何設(shè)定個人破產(chǎn)準(zhǔn)入規(guī)則。通過嚴(yán)格個人破產(chǎn)準(zhǔn)入規(guī)則，充分利用庭外債務(wù)清理機(jī)制，防止破產(chǎn)濫用與欺詐，解決債務(wù)人信息披露的真實(shí)性問題。

其次,就程序?qū)��?quán)利沖突的預(yù)防，探討和解前置和債務(wù)清理分流機(jī)制的可行性和必要性。從社會治理角度，探討破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的行政職能分流，庭外債務(wù)分流機(jī)制的構(gòu)建，提出建立具有中國特色的金融協(xié)同、民間調(diào)解組織協(xié)同以及破產(chǎn)預(yù)防機(jī)制的社會協(xié)同機(jī)制。

最后，就程序?qū)��?quán)利沖突衡平的優(yōu)化，探討破產(chǎn)程序的優(yōu)化。從效率與公平的角度入手，考察美國無產(chǎn)可破案件和德國無受托人債務(wù)免除程序，建立破產(chǎn)簡易程序。建立“執(zhí)轉(zhuǎn)破”——執(zhí)行與個人破產(chǎn)銜接機(jī)制，簡化破產(chǎn)運(yùn)行程序，提高運(yùn)行效率，實(shí)現(xiàn)個人破產(chǎn)程序優(yōu)化和實(shí)踐調(diào)和的優(yōu)化路徑。

第六章“我國個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平的信用機(jī)制”。信用機(jī)制作為個人破產(chǎn)的配套機(jī)制，在信息披露、信息核實(shí)和信用評價(jià)、信用恢復(fù)方面發(fā)揮重要作用，是個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平機(jī)制不可缺少的配套機(jī)制。本章針對個人破產(chǎn)中信息不對稱以及債務(wù)人信用破裂的修復(fù)問題，提出從信用評價(jià)、失信懲戒、個人信息保護(hù)、信用修復(fù)等方面加強(qiáng)我國信用機(jī)制建設(shè)。

首先，我國個人信用體系對個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平機(jī)制起到重塑作用。從信用和信息兩個方面論述個人信用如何作用于個人破產(chǎn)權(quán)利沖突衡平機(jī)制，確保個人的“誠信”和個人破產(chǎn)程序的透明。利用信用評價(jià)和信息查詢解決破產(chǎn)受理階段的債務(wù)人信息披露問題，確保債權(quán)人的信息對稱與破產(chǎn)公平。利用信用恢復(fù)機(jī)制解決債務(wù)人的復(fù)權(quán)，注意個人信息保護(hù)，加強(qiáng)反破產(chǎn)歧視，為重建信任、實(shí)現(xiàn)債務(wù)人“重生”創(chuàng)造條件。一個強(qiáng)大的信用體系能節(jié)約大量的破產(chǎn)成本，保障個人破產(chǎn)機(jī)制的順利運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)個人破產(chǎn)的功能，達(dá)到個人破產(chǎn)的目的。其次，為解決個人破產(chǎn)的道德風(fēng)險(xiǎn)，我國應(yīng)當(dāng)對個人信用獎懲機(jī)制進(jìn)行重構(gòu)。我國現(xiàn)行的失信聯(lián)合懲戒制度存在無差別對待及濫用的問題，致使現(xiàn)有的懲戒標(biāo)準(zhǔn)有失公允，設(shè)立個人破產(chǎn)的分級懲戒制度極具必要性�？梢越梃b已有的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對個人信用進(jìn)行相應(yīng)量化，設(shè)立失信分級懲戒機(jī)制。最后，針對我國現(xiàn)有的市場信用主體發(fā)展程度低，個人信息采集和個人信息利用存在較大隨意性，對個人信息保護(hù)不周嚴(yán)的情況，提出建立以“政府部門的監(jiān)管為主導(dǎo)，市場主體參與”的個人信用體系約束機(jī)制,重建個人信息保護(hù)機(jī)制。

結(jié)語“衡平：系統(tǒng)思維的藝術(shù)”。本書從生產(chǎn)要素理論對個人破產(chǎn)制度的論述，為理解個人破產(chǎn)法，理順個人破產(chǎn)中債權(quán)人利益與債務(wù)人利益、社會公共利益三者關(guān)系提供了新的視角。在生產(chǎn)要素理論下，個人破產(chǎn)法的獨(dú)特品性被揭示出來：破產(chǎn)的目的在于恢復(fù)生產(chǎn)要素價(jià)值，然而生命無價(jià)，勞動者的勞動能力也是無價(jià)的，勞動力這種生產(chǎn)要素價(jià)值難以量化，所以個人破產(chǎn)程序終止必然帶有人道主義底線的特性。無論債權(quán)人公平感恢復(fù)與否，個人破產(chǎn)制度有義務(wù)保護(hù)任何人作為勞動者最基本的勞動權(quán)。在此意義上，個人破產(chǎn)要達(dá)到的目標(biāo)是債權(quán)人公平清償、債務(wù)人“重生”和社會效率提升。我國個人破產(chǎn)中權(quán)利沖突的衡平路徑可以結(jié)合我國國情，從實(shí)體和程序設(shè)置上通過對債務(wù)人信息披露、破產(chǎn)懲戒，債務(wù)人自由財(cái)產(chǎn)設(shè)定，失權(quán)、復(fù)權(quán)，免責(zé)制度的設(shè)定加以調(diào)整。從社會治理角度，作為債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的“減壓閥”，個人破產(chǎn)制度可以通過制度引領(lǐng)生活，提高債權(quán)人、債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)控制能力，進(jìn)而整體推進(jìn)社會穩(wěn)定發(fā)展。