《立憲主義與政治民主:憲法前沿十二講》呈獻(xiàn)給關(guān)心中國(guó)憲法問題的讀者。正文十二講,涉及五個(gè)方面的問題:立憲設(shè)計(jì)的一般原理(第一講);立法機(jī)關(guān)與代議制(第二、三、四、五講);違憲審查制度(第六、七、八講);分權(quán)制衡(第九講);基本權(quán)利和義務(wù)(第十、十一、十二講)。當(dāng)然,每一主題都可以從不同方面、層面做深入解析,但受篇幅和作者研究領(lǐng)域的限制,《立憲主義與政治民主:憲法前沿十二講》的論題是有選擇的,且論述點(diǎn)到為止。除正文十二講外,另附作者撰寫的三篇書評(píng)、翻譯的兩篇文章和一個(gè)憲法判例,它們都與各講主題相關(guān),一并列出,僅供讀者參考、批評(píng)。
正文各講雖涉及不同問題,但也表達(dá)一個(gè)核心的觀點(diǎn),即應(yīng)把近代以來的“立憲主義”或“憲政”理解為體現(xiàn)民主政治的程序性安排、一個(gè)防止政治權(quán)力壟斷的“政治反托拉斯法”。至少?gòu)?787年美國(guó)憲法以來,立憲設(shè)計(jì)都旨在為不同利益提供一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)和整合的場(chǎng)所,而不是確認(rèn)某種實(shí)體性安排。這當(dāng)然首先表現(xiàn)于立法、行政、司法三個(gè)機(jī)關(guān)及其相互關(guān)系的安排中。基本權(quán)利有什么不同嗎?本書認(rèn)為,表達(dá)自由、信仰自由、選舉權(quán)等標(biāo)準(zhǔn)的憲法權(quán)利,也與國(guó)家權(quán)力設(shè)計(jì)有同樣的目的,它們不是為了滿足個(gè)人的偏好,而是為了規(guī)范公共權(quán)力,維持民主社會(huì)的健康運(yùn)轉(zhuǎn);緳(quán)利是一個(gè)信息提供機(jī)制,它確保公共立法和決策不喪失理性特征;基本權(quán)利也為個(gè)人提供政治參與機(jī)會(huì),是憲政體制運(yùn)轉(zhuǎn)的根本動(dòng)力。
《立憲主義與政治民主:憲法前沿十二講》是從事法學(xué)教學(xué)研究多年碩士生、博士生導(dǎo)師(副教授以上),將自己多年在法學(xué)(法律)研究生教學(xué)中積累的學(xué)術(shù)研究成果、經(jīng)驗(yàn),按照研究生教學(xué)體系與要求,以專題形式撰寫而成! “凑辗▽W(xué)研究生教學(xué)培養(yǎng)方向編寫,包括:法理、法史、行政法、刑法、訴訟法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、國(guó)際法! “凑昭芯可虒W(xué)培養(yǎng)方向和教學(xué)培養(yǎng)要求,以專題形式,將研究生教學(xué)中的重點(diǎn)問題、難點(diǎn)問題、前沿問題等闡釋清楚。強(qiáng)調(diào)體系化、前沿性、信息量。
姜峰,山東大學(xué)法學(xué)院副教授,北京大學(xué)法學(xué)博士。著有《立憲選擇中的自由與權(quán)威——聯(lián)邦黨人的政治與憲法思想》(法律出版社2011年版,北京萬圣書園“2011年度學(xué)術(shù)思想類原創(chuàng)圖書Top10”。另有譯著麥考密克:《法律推理與法律理論》(法律出版社2005年版),與畢競(jìng)悅合作編譯:《聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人:在憲法批準(zhǔn)中的辯論》(中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版)。
第一講 立憲設(shè)計(jì)的一般原理
第二講 代議機(jī)關(guān)憲法設(shè)計(jì)中的五個(gè)因素
第三講 回歸作為審議場(chǎng)合的人大
第四講 對(duì)選舉制度中代表制理論的追問
第五講 多數(shù)決、多數(shù)人暴政與憲法權(quán)利
第六講 現(xiàn)代違憲審查制度概觀
第七講 違憲審查:一根救命的稻草?
第八講 司法審查的“反多數(shù)難題”
第九講 憲法分權(quán)制衡的價(jià)值
第十講 多元世界中的人權(quán)觀念
第十一講 對(duì)權(quán)利“入憲”論的反思
第十二講 如何看待公民的基本義務(wù)
附錄
參考文獻(xiàn)
跋 第一講 立憲設(shè)計(jì)的一般原理
第二講 代議機(jī)關(guān)憲法設(shè)計(jì)中的五個(gè)因素
第三講 回歸作為審議場(chǎng)合的人大
第四講 對(duì)選舉制度中代表制理論的追問
第五講 多數(shù)決、多數(shù)人暴政與憲法權(quán)利
第六講 現(xiàn)代違憲審查制度概觀
第七講 違憲審查:一根救命的稻草?
第八講 司法審查的“反多數(shù)難題”
第九講 憲法分權(quán)制衡的價(jià)值
第十講 多元世界中的人權(quán)觀念
第十一講 對(duì)權(quán)利“入憲”論的反思
第十二講 如何看待公民的基本義務(wù)
附錄參考文獻(xiàn)跋
第一講 立憲設(shè)計(jì)的一般原理
提要:本講以美國(guó)制憲經(jīng)驗(yàn)和《聯(lián)邦黨人文集》為對(duì)象,討論了立憲設(shè)計(jì)的基本原理。分為兩個(gè)方面:一是對(duì)政治生活中人的一般行為特征的觀察,聯(lián)邦黨人對(duì)人性的看法是中性的,并尤為強(qiáng)調(diào)外部規(guī)則對(duì)行為后果的激勵(lì)和約束;二是立憲設(shè)計(jì)時(shí)采用的規(guī)范性原則。本講歸納了五項(xiàng)內(nèi)容:1.使私利服務(wù)于公益;2.防止做自己案件的法官;3.以野心對(duì)抗野心;4.控制和利用黨爭(zhēng);5.減少制度挑戰(zhàn)良心的機(jī)會(huì)。這兩個(gè)方面都體現(xiàn)了鮮明的制度主義立場(chǎng)。
雖然不能要求倫理和政治知識(shí)的原理一般具有和數(shù)學(xué)原理同樣程度的確實(shí)性,但是它們?cè)谶@方面的可信,要比人們?cè)趥(gè)別情況下的行為顯示的信心高得多。
——漢密爾頓
政治制度怎樣形成?在《聯(lián)邦黨人文集》第1篇,亞歷山大?漢密爾頓提出了這樣的問題:“人類社會(huì)是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個(gè)良好的政府,還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來決定他們的政治組織!睗h密爾頓提出了政治秩序的兩種形成方式:依靠“機(jī)遇和強(qiáng)力”的,以及通過“深思熟慮和自由選擇”的,他認(rèn)為美國(guó)將是后者的典型。這是否意味著立憲活動(dòng)可能成為一門“政治科學(xué)”?漢密爾頓滿懷信心地寫道:
政治學(xué)和其他大多數(shù)學(xué)科一樣,已大有進(jìn)步。各種原理的效果,現(xiàn)在可以了解得清清楚楚,但對(duì)古代人說來,不是全不了解,就是一知半解。把權(quán)力均勻地分配到不同部門;采用立法上的平衡和約束;設(shè)立由法官組成的法院,法官在忠實(shí)履行職責(zé)的條件下才能任職;人民自己選舉代表參加議會(huì)——凡此種種,完全是嶄新的發(fā)現(xiàn),或者是在現(xiàn)代趨向完善方面取得的主要進(jìn)步。這些都是手段,而且是有力的手段,通過這些手段,共和政體的優(yōu)點(diǎn)得以保留,缺點(diǎn)可以減少或避免。
漢密爾頓認(rèn)為,政治學(xué)、倫理學(xué)和幾何學(xué)的原理有相似的地方!霸诟鞣N討論中,都有一定的基本真理或首要原理,它們必然作為以后一切推論的根據(jù)。這些真理含有一種內(nèi)在的證據(jù),它能先于一切思考或組合得到人們的贊同。”因此,憲法的起草者強(qiáng)調(diào)立憲選擇過程和技術(shù)的重要性,正像文森特·奧斯特羅姆所說的,“任何政治分析的關(guān)鍵在于估價(jià)規(guī)則對(duì)所做的選擇以及由此導(dǎo)致的后果的影響。哪里規(guī)則引起了負(fù)面的激勵(lì),哪里人類就會(huì)以有害于各方的方式去作為,現(xiàn)在出現(xiàn)的問題是規(guī)則變革是否能夠產(chǎn)生不同的選擇,從而使人們能夠以更富有建設(shè)性的方式處理相互之間的關(guān)系!边@并未超越古典政治理論的追求,柏拉圖、亞里士多德,馬基雅維利、洛克、盧梭和霍布斯等思想家,都關(guān)心何種制度能夠造就最好的社會(huì)和個(gè)人。《政治學(xué)》和《理想國(guó)》在很大程度上就是不同政體形式的比較,這種比較暗示了制度的重要性。不過,與古典思想家側(cè)重探究宏觀政體理論不同,聯(lián)邦黨人注重對(duì)制度細(xì)節(jié)的斟酌。他們強(qiáng)調(diào)規(guī)則設(shè)定的條件和后果之間的微妙聯(lián)系,相信人的行為都是規(guī)則約束的結(jié)果。他們是制度主義者,不是因?yàn)樗麄兒鲆曊吆托袨椋且驗(yàn)樗麄儗⒄蔚囊蛩刂饕醋髦贫壬辖Y(jié)構(gòu)的產(chǎn)物,他們的遺產(chǎn)是關(guān)于公共選擇和制度設(shè)計(jì)的研究,他們篤信細(xì)微的制度性細(xì)節(jié)是重要的這樣一個(gè)立場(chǎng),忠于用制度上推理的動(dòng)機(jī)來解釋政治行為,忠于作為政策決定分析以及制度性設(shè)置內(nèi)不同利益間的平衡。
我們無需把這種對(duì)制度的看重當(dāng)成是那個(gè)時(shí)代科學(xué)思潮的影響——“元老們所贊許的和19世紀(jì)所繼承的政治理論乃是牛頓學(xué)說。在他們看來,宇宙是一部設(shè)計(jì)得很完善的機(jī)械,而人類的職責(zé)是把一切合乎人道的制度——其中包括政府和法律——同這部機(jī)械預(yù)先定的運(yùn)轉(zhuǎn)程序聯(lián)系起來!狈駝t,我們既忽視了聯(lián)邦黨人所承認(rèn)的政治科學(xué)與自然科學(xué)的差別,也貶低了他們
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