關于我們
書單推薦
新書推薦
|
慎言違憲
在本書中, 佩里教授認為在探討某部法律是否違反憲法時需要關注的兩個最為重要的問題是: 系爭法律是否違憲? 立法者關于系爭法律的合憲判斷是否為一項合理的判斷? 佩里教授從美國當代最具爭議的三大憲法問題--死刑、墮胎、同性結合--出發(fā), 探索最高法院在裁判此類爭議時的適當角色, 并在涉及一項或多項憲法所確立的人權的道德爭議問題上, 提供了一種新的視角。
本書是佩里出版的第十本書。之前,佩里于1982年出版的第一部專著《憲法、法院與人權》,就已經(jīng)成為廣為關注的美國憲法學的名著之一。三十多年來,佩里在這個領域連續(xù)、持穩(wěn)地思考著,其觀點也因此持續(xù)發(fā)展和完善,其每一部著作都體現(xiàn)著這個思路歷程。其中,本書作為作者的第十本專著,是這個思路歷程的一個重要環(huán)節(jié),凝結了佩里在第一部專著基礎上近二十五年來關于司法理論的理論反思與理論提升。
中文版序: 憲法爭議,道德爭議中文版序: 憲法爭議?道德爭議?
2013年的最后一周,我在為本書的中文版作序。本月早些時候,我第一次訪問了中國,到訪了香港及其相鄰的廣東省。這次在華期間,我很有幸地同多所法學院的老師與學生、還在江門市五邑大學同一些中國法官,就我的新書《美國憲法上的人權》(劍橋大學出版社2013年版)中涉及的多個問題進行了探討。本書中探討的大部分問題,包括死刑、墮胎以及同性婚姻(samesex marriage),都首先在本書《憲法權利、道德爭議和最高法院》(劍橋大學出版社2009年版)中進行了探討。作為一名憲法學者,我始終對與道德爭議密切相關的憲法爭議抱有濃厚的興趣。
1970年代早期,我還是一名法科學生,美國聯(lián)邦最高法院經(jīng)常就同道德爭議密切相關的憲法問題做出裁決,諸如種族問題、性別歧視問題、死刑、墮胎。(我就讀法學院的最后一個學期的第一個月,1973年1月,最高法院作出了至今仍聚訟紛紛的墮胎案判決。這或許可以用來解釋,為什么自我的憲法學者生涯的開始之時,1975年以來,我一直就與道德爭議密切相關的憲法爭議抱有濃厚的興趣,我的作品多聚焦于此。我的作品還以道德問題本身為焦點。在我看來,不關注道德問題是不可能充分闡述與道德爭議密切相關之憲法爭議的。
我的憲法理論在中國受到關注,我感到榮幸和欣慰。我期待著再次訪問中國,同中國學者、學生等繼續(xù)探討我的學術著作。同時,我向浙江大學光華法學院的鄭磊副教授和他的研究生團隊(石肖雪、蔣成旭、梁藝、韓寧、王奎芳、施鴻鵬)表達深深的謝意,感謝他們對我的作品抱有的興趣,尤其感謝他們?yōu)橹袊x者呈現(xiàn)本書中文版所慷慨投入的時間和努力。
邁克爾·J.佩里2013年12月26日
譯者序: 慎言違憲譯者序: 慎言違憲一
在很多人看來,憲法審查就是推翻違憲法律或其他違憲公權力行為的活動。譯者曾言,這是一個“正確的誤解”。因為它只說出了憲法審查活動一種可能的結果,而且是鮮有出現(xiàn)的那種結果,卻讓人誤讀出了違憲結論乃憲法審查活動之常態(tài)甚至必然結果的觀感乃至擔憂。畢竟,合憲結論才是憲法審查的常態(tài)。因為對于違憲結論,成熟的憲法審查主體,總是謹言訥行。
針對前述誤解,在美國著名憲法學家邁克爾·J.佩里(Michael J. Perry)看來,一項爭議即使本身是違憲的,法官也未必應當宣判它違憲。對這兩個層次的問題的區(qū)分,構成了本書的核心觀點。本書在概括美國憲法審查的實踐和理論的基礎上,將該觀點結構化為憲法審查方法的二階層次。
(1) 解釋憲法規(guī)范內(nèi)涵是什么,以判斷系爭問題本身是否違憲。
(2) 思考法院應不應當作出違憲判決,這里包含著對法院在適用憲法時的適當角色的考量。
審查方法的上述二階結構,也是全書的分析框架,并體現(xiàn)在該書的英文標題“Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court”中: 全書的討論領域是基本權利案件,主張的審查方法和分析結構是,一方面關注人權的規(guī)范內(nèi)涵,主要是人權的道德性或道德性內(nèi)涵爭議問題;另一方面是聯(lián)邦最高法院如何對系爭問題做出判斷,在美國“憲法學大師”詹姆斯·布拉德利·塞耶(James Bradley Thayer)發(fā)表于1893年的《美國憲法原則的起源與范圍》(The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law)中集大成的司法謙抑主義,正是對后一問題的精妙回答,并被視為美國司法審查的瑰寶。
全書六章呈現(xiàn)出總分總的結構格式。第一章和第二章,分別直接對這兩個方面進行闡述,構成全書的總論部分。第三章至第五章則是分論部分,這一分析框架被分別運用于美國三大憲法爭議: 死刑、同性婚姻和墮胎問題中。塞耶謙抑主義,是伴隨這個分析框架貫穿全書的紅線,分論的三章正是通過個案中的司法分析來廓清塞耶謙抑主義的內(nèi)涵。在此基礎上,第六章再論塞耶謙抑主義,并主張聯(lián)邦最高法院可以在秉持塞耶謙抑主義和積極保障基本權利之間并行不悖。
二
在二階分析方法為分析框架中、塞耶主義的線索上,蒂結著豐富但簡潔的理論碩果。略作梳理,大致可概括出如下一些代表性的理論要點。
(1) 人權的道德性(morality of human rights)即人的尊嚴。人權的道德性,也就是作為人權法基礎的道德依據(jù)是什么的問題,包含了一個雙重主張: 每一個人均擁有平等的固有尊嚴,這一尊嚴是“不可侵犯的”。人權的道德性通過民主的途徑為人權法提供基礎,即我們?nèi)嗣瘢╳e the People)迫使我們的選出的代表在立法上確立這樣的權利主張: 關于為保障人權不可以做什么或者必須做什么的主張。人權法,例如,美國憲法中的人權法案,具有巨大的象征意義,它不僅為立法提供基石,還為政治領域界定什么是合法的或者什么是不合法提供準繩。
(2) 塞耶謙抑主義的目的在于使司法裁量的自由受到限縮;原因主要在于法官不能替代作為最終的政治主權者的人民。塞耶主義并不排斥——事實上也無法排斥——憲法審查過程的主觀性,但是它希望在不削減司法責任和審查負擔的前提下,限縮司法裁量的空間。對于呈遞至法官面前的爭議,法官最終的裁判者,這樣的司法責任和審查負擔是重大且莊嚴的。但是,裁判權如若不斷擴張,一方面將會極大地危及其本身;另一方面,司法審查對于立法謬誤(legislative mistakes)的糾正總是來自外部,人民因此不同程度地喪失了通過民主途徑來解決問題、來糾正錯誤,并從中獲得的政治實踐、道德教育和道德激勵,這將矮化人民的政治能力,麻木人民的道德責任感。由此,塞耶主義告誡,法院永遠都不要試圖涉足立法者的領域。
(3) 塞耶主義的佩里式表達: 反向追問系爭法律不侵犯基本權利的主張是否不合理。在思考法院應不應當作出違憲判決這個第二層次問題時,佩里堅持塞耶謙抑主義的哲學立場,但將發(fā)問方式替換為了一個反向命題(counterclaim): 不是直接追問系爭法律是侵犯基本權利的主張是否合理,而是追問系爭法律不侵犯基本權利的主張是否合理。憲法理論,始終是一個分歧紛呈的激烈競技場,聲稱一項法律違憲的主張可能是合理的,聲稱一項法律不違憲的主張可能同時也是合理的。這時,并不意味著最高法院應當依據(jù)前者作出違憲判斷,而恰恰意味著應當依據(jù)后者作出合憲判斷。通過倒置轉換的佩里式表達,使司法態(tài)度或司法導向(judicial attitude or orientation)意義上的塞耶主義,從一定程度上,轉變成了具有可操作性之審查方法。
(4) 不適用塞耶主義的領域: 徑直判斷違憲反而有利于增強公民的參政能力的領域。如果認為,塞耶謙抑主義會弱化(emasculate)司法審查活動,那就杞人憂天了。因為即便最高法院嚴格遵循了塞耶謙抑主義,也不會支持那些諸如在布朗訴教育委員會案(Brown v. Board of Education,1954)所涉及的法律上的種族隔離措施,不會支持對智障人士實施死刑,等等。塞耶主義并不意味著,在任何基本權利案件中,最高法院僅僅審查前述相反命題。當對某些問題的合憲性存在合理懷疑時,如果否定其合憲性,從長遠看來,將有利于增強公民的參政能力——他們可以對有爭議的政治(包括憲法)問題進行商討,或者實質性地參與到政治過程中,那么,最高法院就應當果斷地否定其合憲性。從美國憲法實踐來看,第一修正案所保障之言論、出版和集會等領域就具有反塞耶主義(counterThayerian)的特點,支持塞耶謙抑主義立場的民主論證邏輯在這些問題上不再成立,最高法院應承擔的不再是塞耶式的次要的職責[secondary (Thayerian) responsibility],而應當承擔首要的職責(primary responsibility)。因此,合理界定塞耶謙抑主義的適用場域,可保證秉持塞耶謙抑主義和積極保障基本權利并行而不悖。
(5) 塞耶主義的制度前提: 憲法審查主體享有終極性司法權。在佩里看來,賦予法院的是終極的司法權,而不是次終極性的司法權力(power of judicial penultimacy),是法院應當謙抑地行使這項權力的制度前提。在次終極式司法體系的背景下,例如加拿大,主張司法謙抑的塞耶主義論據(jù)的適用是有限的(little)。由此可見,與塞耶主義相匹配的是強司法審查模式,這雖然沒有徹底否定塞耶主義在弱司法審查中的意義;但對于弱司法審查模式而言,甚至是不成熟的司法審查而言,在關注塞耶主義的同時,不可偏廢對司法獨立、司法責任等前提問題的關注。
由此,本書的基本的意義脈絡樹已呈現(xiàn)出來: 以二階分析方法為枝干,以塞耶主義為經(jīng)絡線索,以上述豐富但簡潔的理論構成內(nèi)容為花葉果實。意義脈絡樹的上下,無不流露出“慎言違憲”(take unconstitutionality cautiously, or take unconstitutionality seriously)的精氣神。
(1) 既不“輕言違憲”,不當言則不言,即使爭議問題違憲的主張可能是合理的。這是塞耶主義的基本內(nèi)涵。
(2) 也不“拒言違憲”,慎無可慎,無須再慎,在徑直的違憲判斷恰能長足促進人民政治商談能力的領域,當言則言,塞耶主義與此并行不悖。否則,就會落入德沃金(Ronald Deworkin)所批評的“以某種嘲弄(mock)憲法權利的特定方式來界定公平這項至上憲法美德”的純粹消極主義進路。Ronald Dworkin, Laws Empire, The Belknap. p.ress of Harvard University p.ress, 1986, pp.3778.
盡管何時不當言、何時當言之間的分界點,在不同的時代背景中,不盡相同。但是,如此不偏不倚地認真對待違憲的中庸之道,正是憲法審查價值立場之通說所包含的遑遑正論。與之相比,有兩種現(xiàn)象則處于同此價值立場所對應的兩極上: 一者是“言必稱違憲”,另一者是“視違憲審查為洪水猛獸”。兩者看似對立,卻在一定意義上相互勾連的: 前者通過寒蟬效應強化后一種認識;后者又以逆反之態(tài)激化前一種現(xiàn)象。跳出這種惡性勾連,應對兩個對極之間的各種偏頗之見,“慎言違憲”不失一劑溫性良藥。為此,征得作者同意后,此中文版譯著以此更為簡潔、直觀的短句為正標題。
寫譯者序過程中,鍵盤上敲“慎言違憲”四個字時,出現(xiàn)“慎言為先”。這正好是弘一大師說的“修己,以清心為要。涉世,以慎言為先”,恰好諧音。慎言,確為當代公共領域的重要道德觀念;尤其違憲話題處于無言之苦和輕言之弊的夾縫中,慎言,不失激濁揚清之態(tài)。慎言,盛也。
三
素來秉持“慎言違憲”之司法審查價值立場的佩里,是一位享負盛名的美國憲法學名宿。他所在的埃默里大學,于2003年授予他以Robert W. Woodruff教授席位,這是繼哈羅德·伯爾曼(Harold J. Berman)之后執(zhí)掌該教席的第二位法學者,該席位是埃默里大學之最高榮譽。此前,佩里先后執(zhí)教于多所著名法學院并執(zhí)掌重要教席,包括其教學生涯的始發(fā)地俄亥俄州立大學法學院(1975—1982),執(zhí)教15年的西北大學(1982—1997),并執(zhí)掌Howard J. Trienens法律教席(1982—1997),以及授予其大學特聘法律教席(University Distinguished Chair in Law)的維克森林大學(1997—2003)。基于其學術影響力,佩里在全球多個名校擔任客座教授,例如,耶魯大學法學院、杜蘭大學法學院、紐約大學法學院大學、東京大學、阿拉巴馬州立大學法學院、加拿大西安大略大學擔任客座教授,并頻繁在多個研究機構訪學并授課,例如,連續(xù)三年秋季學期(2009、2010、2011)擔任圣地亞哥大學法律與和平研究所的杰出訪問學者,并同時在法學院和瓊·克羅克學院和平研究所開設課程。
佩里在三個領域的持續(xù)研究素有影響力: 憲法、人權以及法律與宗教。至今,相關的思考已經(jīng)凝結成75篇論文和12部專著。其中,12部專著如下:
(1) 《憲法、法院與人權》(The Constitution, the Courts, and Human Rights, Yale, 1982);
(2) 《道德、政治與法律》(Morality, Politics, and Law, Oxford, 1988);
(3) 《愛與權力: 美國政治中的宗教與道德的角色》(Love and Power: The Role of Religion and Morality in American Politics, Oxford, 1991);
(4) 《法庭上的憲法: 法律抑或政治?》(The Constitution in the Courts: Law or Politics? Oxford, 1994);
(5) 《政治中的宗教: 憲法與道德的視角》(Religion in Politics: Constitutional and Moral Perspectives, Oxford, 1997);
(6) 《關于人權理念的四個質疑》(The Idea of Human Rights: Four Inquiries, Oxford, 1998)
(7) 《我們?nèi)嗣? 第十四修正案與最高法院》(We the People: The Fourteenth Amendment and the Supreme Court, Oxford, 1999);
(8) 《上帝庇佑下: 宗教信仰與自由民主國家》(Under God? Religious Faith and Liberal Democracy, Cambridge, 2003);
(9) 《關于人權的理論: 宗教、法律與法院》(Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts, Cambridge, 2007);
(10) 《憲法權利、道德爭議與最高法院》(Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge, 2009);
(11) 《自由民主國家的政治道德》(The Political Morality of Liberal Democracy, Cambridge, 2010);
(12) 《美國憲法中的人權》(Human Rights in the Constitutional Law of the United States, Cambridge, 2013)。
本書是佩里出版的第十本書。之前,佩里于1982年出版的第一部專著《憲法、法院與人權》,就已經(jīng)成為廣為關注的美國憲法學的名著之一。30多年來,佩里在這個領域連續(xù)、持穩(wěn)地思考著,其觀點也因此持續(xù)發(fā)展和完善,其每一部著作都體現(xiàn)著這個思路歷程。其中,本書作為作者的第十本專著,是這個思路歷程的一個重要環(huán)節(jié)。本書凝結了佩里在第一部專著基礎上近25年來關于司法理論的理論反思與理論提升,兩書的名稱也顯現(xiàn)出結構層次上的對應性。誠如邁斯特·艾克哈特(Meister Eckhart)所說: “擦拭過往之手,方能書寫真理。”
鄭磊2016年11月4日
邁克爾·J.佩里,素來秉持“慎言違憲”的司法審查價值立場,是一位享負盛名的美國憲法學名宿。繼伯爾曼之后,佩里自2003年起執(zhí)掌埃默里大學Robert W. Woodruff教位。他在三個領域的持續(xù)研究素有影響力:憲法、人權、以及法律與宗教。相關的思考已經(jīng)凝結成75篇論文和12部專著。其中,1982年出版的首部專著《憲法、法院與人權》,就已經(jīng)成為廣為關注的美國憲法學名著,自此書以來,佩里近二十五年來關于司法審查的理論反思與理論提升,積聚在本書——佩里的第十本專著——之中。
目錄
導論: 一個關于司法審查的(部分)理論1
第一章人權: 從道德到憲法7
第二章憲法人權、最高法院與塞耶謙抑主義27
第三章死刑41
第四章同性結合71
第五章墮胎101
第六章再論塞耶謙抑主義131
后記: 作為立法基礎的宗教?
——基于不立國教條款的思考147
索引177
原版致謝227
譯后記231
第一章人權: 從道德到憲法
9第一章人權: 從道德到憲法
在這一章中,我的目的是為后面的章節(jié)提供概念上和規(guī)范上的背景與語境。為此,我要解決三個問題: 什么是人權的道德性(morality of human rights);亦即作為人權法基礎的道德依據(jù)是什么?人權的道德性是如何為人權法提供基礎的?為什么大多數(shù)自由民主國家——包括美國——都在其憲法中確立了一些人權法內(nèi)容?
Ⅰ. 人權的道德性
盡管人權的道德性僅是眾多道德理論的一種,卻已然成為我們這個時代的主導性道德理論;實際上,有別于之前的其他道德理論,10人權的道德性已經(jīng)成為真正世界性的道德理論。這并不是說人權的道德性是新近出現(xiàn)的;在某種意義上,這是一種非常古老的道德理論。參見Leszek Kolakowski, Modernity on Endless Trial 214 (1990)[解釋了“不可改變之個人權利的概念,最早可以追溯至基督教對自治地位(autonomous status)以及個人人格所具有之不可替代價值的觀念”]。盡管如此,自第二次世界大戰(zhàn)結束以后,人權的道德性在國際法層面的出現(xiàn),是一次意義深遠的發(fā)展: “直到第二次世界大戰(zhàn),大部分法學家和政府官員,即使未必這樣表達,但都確信這樣一項一般性主張: 國際法并不干涉,每個平等的主權國家,對他的或她的公民擁有極大的自然權利(natural right)!盩om J. Farer & Felice Gaer, “The UN and Human Rights: At the End of the Beginning,” in Adam Roberts & Benedict Kingsbury, eds., United Nations, Divided World 240 (2d ed., 1993).[與此相關,人權話語已經(jīng)成為道德的通用語言(lingua franca)。]參見Jürgen Habermas, Religion and Rationality: Essays on Reason, God, and Modernity 15354 (Eduardo Mendieta, ed., 2002): “雖然起源于歐洲,……在亞洲,非洲以及南美洲,人權話語如今已經(jīng)構成反對派以及殘暴政權和內(nèi)戰(zhàn)的受害者用以提高聲音,來反對暴力、鎮(zhèn)壓和迫害,反對侵害他們?nèi)烁褡饑赖牟徽x行徑的唯一語言!北M管如此,人權的道德性并未被很好地理解。那么,人權的道德性究竟包含著什么?
通常所說的國際人權法典(The International Bill of Rights)包括三份文件: 《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Rights)、《公民權利和政治權利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights)和《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》(International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights)!妒澜缛藱嘈浴酚1948年12月10日由聯(lián)合國大會通過并頒布!豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》(ICCPR)和《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》(ICESCR)是對締約國有拘束力的條約,在某種程度上,是用來闡述《世界人權宣言》中規(guī)定的各項權利的。ICCPR和 ICESCR分別由聯(lián)合國大會于1966年12月16日通過,并開放供簽署、批準和加入。ICESCR于1976年1月3日生效,到2004年6月為止,共有149個締約國。ICCPR于1976年3月23日生效,到2004年6月為止,共有152個締約國。美國是ICCPR的成員國,但不是ICESCR的成員國。1977年10月,吉米·卡特總統(tǒng)(President Jimmy Carter)同時簽署了ICCPR和ICESCR。雖然美國參議院并未批準ICESCR,但1992年9月,在喬治·H. W.布什總統(tǒng)(President George H. W. Bush)的支持下,參議院批準了ICCPR[一些“保留、諒解和聲明”,于此不相關;參見138 Cong. Rec. S 478184 (daily ed., April 2,1992)].11《世界人權宣言》在序言中提到“對于人類家庭所有成員的固有尊嚴……”,并在第1條中闡述道: “人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等……應以兄弟關系的精神相對待!眱蓚公約,則在各自的序言中,提到“對于人類家庭所有成員的固有尊嚴……”以及“人身的固有尊嚴”(the inherent dignity of the human person)——借此,兩個公約均強調了“人類家庭所有成員的平等的和不移的權利……源于”何處。兩項公約的序言中與此相關的表述如下:
本公約締約國,
考慮到……對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認,乃是世界自由、正義與和平的基礎。
確認這些權利是源于人身的固有尊嚴……
茲同意下述各條: ……
12按照國際人權公約和許多自由民主國家的憲法,參見David Kretzmer & Eckart Klein, eds., The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, vvi, 4142 (2002);Mirko Bagaric &James Allan, “The Vacuous Concept of Dignity,” 5 J. Human Rights 257,26163 (2006)。另參見Vicki C. Jackson, “Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse,”65 Montana L. Rev. 15 (2004).人權的道德性——作為人權法基礎的道德依據(jù)——包含了一個雙重主張(twofold claim)。第一,每一個人均擁有平等的固有尊嚴。作為一個描述性事項,人權的道德性并不主張每個人都具有固有尊嚴,而只是已出生的人具有固有尊嚴。參見 Michael J. Perry, Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts 54 (2007)。除了在討論墮胎問題時(如我在本書第四章中所呈現(xiàn)的),我一般不區(qū)分出生/未出生,而只是簡單地闡述: 根據(jù)人權的道德性,每個人擁有固有尊嚴。我在其他文章中指出,如果我們確認每個人擁有固有尊嚴,那么我們就有充分的理由確認每一個未出生的人也有固有尊嚴。參見id., at 5459.
《牛津英語詞典》(The Oxford English Dictionary)對“尊嚴”給出了如下主要定義: “成為有價值的或受尊重的品質;有價值、高尚、卓越。”O(jiān)xford English Dictionary (2d ed., 1991). Cf. Christopher Mc Crudden, “Human Dignity,” Oxford Legal Studies Research Paper Series No.10/2006, available at http: //papers.ssrn.com/abstract=899687.
每一個人都擁有“固有”的尊嚴,意指每一個人所擁有的基本尊嚴(fundamental dignity),既非由于他或她是某個團體(基于種族、民族、國籍、信仰等原因)的成員,13也非基于男性與女性的區(qū)別,亦非由于其做了什么事情或取得什么成就等,而僅僅由于其作為一個人。《公民權利和政治權利國際公約》第26條,禁止了“基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn),出生或其他身份等任何理由的歧視”。參見Peter Berger, “On the Obsolescence of the Concept of Honor,” in Stanley Hauerwas &Alasdair MacIntyre, eds., Revisions: Changing Perspectives in Moral Philosophy 172, 176 (1983): “尊嚴……總是與褪去所有社會性附著的角色或規(guī)范之后的內(nèi)在的人性(intrinsic humanity)相關聯(lián)。它屬于無關社會地位的個體自身。從《獨立宣言》的序言到聯(lián)合國的《世界人權宣言》等經(jīng)典文獻中,這一點非常清晰地呈現(xiàn)出來。”Cf. Charles E. Curran, “Catholic Social Teaching: A Historical and Ethical Analysis 1891Present” 132 (2002): “人格尊嚴來自于上帝的饋贈;它不取決于人類的努力、工作或者成就。所有的人類擁有基礎性的、平等的尊嚴,因為所有人共享著由上帝所創(chuàng)造和拯救的這項慷慨的禮物……因此,所有人擁有相同的基礎性尊嚴,無論他們的膚色是棕色、黑色、紅色或是白色;無論貧富,長幼;無論男女;也無論健康或疾病!
每一個人擁有“平等的”固有尊嚴,意指擁有固有尊嚴不存在程度上的區(qū)別: 正如不存在某個孕婦比另一位孕婦懷孕多一點——或少一點,也不存在一個人會比另一個人擁有的固有尊嚴多一點——或少一點。根據(jù)人權的道德性,“人類家庭所有成員生而……擁有平等的尊嚴……”由此,當我說“固有尊嚴”時,即是指“平等的固有尊嚴”。對固有尊嚴持懷疑態(tài)度的討論,參見 Bagaric &Allan, n. 5. “Dignity is a vacuous concept.” Id., at 269.
14第二,在這個意義上,人的固有尊嚴,對于我們具有規(guī)范效力(normative force): 我們的生活應當遵照每個人都擁有固有尊嚴這個事實;亦即我們應當尊重——我們有充分的理由去尊重——每一個人的固有尊嚴。我主張人權的道德性包含一個雙重主張(a twofold claim),而不是包含兩個主張(two claims),所要強調的是,根據(jù)人權的道德性,每一個人擁有固有尊嚴不是一個獨立的主張,而是與我們應當以一種尊重每個人的固有尊嚴的方式來生活這樣一種主張緊密相關的。
對人權的道德性的雙重主張,還有另一種表達: 每一個人都擁有固有尊嚴,且這一尊嚴是“不可侵犯的”(inviolable)——不能被違反(nottobeviolated)!杜=蛴⒄Z詞典》對“不可侵犯的”給出了下列定義: “不能被違反;不傾向或不允許施以暴力;受到莊嚴的保護而免遭褻瀆、侵害或攻擊!監(jiān)xford English Dictionary (2d ed., 1991).根據(jù)人權的道德性,一個人可以明顯(explicitly)或隱秘(implicitly)地侵犯他人。如果明確地否認她(或他)擁有固有尊嚴,就屬于明顯地侵犯。(比如說納粹明確地否認猶太人擁有固有尊嚴。)參見Michael Burleigh & Wolfgang Wipperman, The Racial State: Germany, 19331945 (1991);Johannes Morsink, “World War Two and the Universal Declaration,” 15 Human Rights Q. 357, 363 (1993);Claudia Koonz, The Nazi Conscience (2003).以缺乏固有尊嚴的方式對待她——或者是對她實施一些行為,但如果將其視為真正的擁有固有尊嚴的人就不會這么做,15或者是拒絕對為她做一些事,但如果將其視為真正擁有固有尊嚴的人則不會拒絕,那么就屬于隱秘地侵犯。(即使納粹并未明確地否認猶太人擁有固有尊嚴,他們也會隱秘地對此進行否認: 納粹對猶太人所做的事,是任何一個真正認為猶太人擁有固有尊嚴的人所不會對他們做的事。)在人權道德性的語境中,主張①每一個人都擁有固有的尊嚴,且我們應當以此生活(亦即以尊重這一尊嚴的方式來生活),就是在主張②每一個人擁有固有尊嚴,并且是不可侵犯的——不能被違反,無論是上述提到的何種形式的“侵犯”(violate)。要肯定人權的道德性,就是要肯定每一個人都擁有固有的且不可侵犯的尊嚴這一雙重主張。
如果這是正確的,那么為什么(why)——憑什么(in virtue of what)是正確的——為什么每一個人都擁有固有的且不可侵犯的尊嚴?Cf. Jeff McMahan, “When Not to Kill or Be Killed,” Times Lit. Supp., August 7, 1998, at 31 [reviewing Frances Myrna Kamm, Morality, Mortality (Vol. II): Rights, Duties, and Status (1997)]: “理解我們所謂的不可侵犯性的基礎,不僅對于主張我們自身不受侵犯是否具有說服力非常關鍵,而且對界定不可侵犯之人群(the class of inviolable beings)的邊界也非常關鍵!辈⒉黄婀值氖牵瑖H人權法典對此(有意地,famously)保持了沉默,因為人們在傳遞給我們《世界人權宣言》和兩個公約之時,包含了多元的宗教觀點或非宗教觀點。參見Jacques Maritain, “Introduction,” in UNESCO, Human Rights: Comments and Interpretation 917 (1949)。 馬麗坦寫道: “在沒有人問為什么的情況下,我們確認這些權利! Id., at 9. (另參見Youngjae Lee, “International Consensus as Persuasive Authority in the Eighth Amendment,” http: //ssrn.com/abstract=959706 (2007): “國際人權條約……故意對他們所采納的規(guī)范背后的原因保持了沉默!)然而,馬麗坦錯了,國際人權條約中,既有關于“權利”的協(xié)定(實際上是某些權利),也有部分關于“為什么”的協(xié)定: 也就是,每一個人都擁有固有尊嚴。再次強調,宣言在序言中就明確指出“人類家庭所有成員的固有尊嚴”,并在第1條規(guī)定: “人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等……應以兄弟關系的精神相對待!彼择R麗坦應該這樣說: “我們確認這些權利。我們甚至確認固有尊嚴——但沒人會問我們?yōu)槭裁慈藫碛泄逃凶饑。?6實際上,每個人都擁有固有的且不可侵犯的尊嚴這一主張,對于許多世俗的思想家來說,是很有問題的,因為這個主張很難——也許是不可能——與他們的一項基本信念相匹配,即伯納德·威廉姆斯(Bernard Williams)所謂的“尼采的思想”(Nietzsches thought): “不僅不存在上帝,甚至不存在任何形而上學的命令……”Bernard Williams, “Republican and Galilean,” New York Rev., November 8, 1990, at 45, 48[評論Charles Taylor, Sources of the Self: The Making of Modern Identity (1989)]. 參見 Perry, Toward a Theory of Human Rights, n.6, at1429。Cf. John M. Rist, Real Ethics: Rethinking the Foundations of Morality 2 (2002): “(柏拉圖)相信,假如超越“被啟蒙的”自我利益(‘enlightened’ selfinterest)的道德必須得到理性的辯護,它必須被建立在形而上學基礎之上……”在其他地方我已經(jīng)解釋過,為什么我質疑人權的道德性具有可信服的世俗性依據(jù)(secular ground),參見 Michael J. Perry, “Morality and Normativity,” 13 Legal Theory211 (2008)。另參見Perry, Toward a Theory of Human Rights, n. 6,at 129。按照尤爾根·哈貝馬斯(Jürgen Habermas)的觀點:
基督教教義,已經(jīng)充當著關于現(xiàn)代性的規(guī)范性自我理解的作用,而不僅是一種單純的先導或催化劑。平均主義的普遍性(Egalitarian universalism),催生出了自由和社會團結的思想、生命和解放的自主行為、個人的道德良知、人權和民主,它是對猶太教的正義倫理和基督教的愛的倫理的直接的繼承。這份遺產(chǎn),沒有發(fā)生實質性的變化,一直是重大運用和重新解釋的對象。直到今天,它仍然是不可替代的。面對當下的后民族格局(postnational constellation)的挑戰(zhàn),我們繼續(xù)運用這份遺產(chǎn)的實質內(nèi)容。其他的,則都是后現(xiàn)代的空談。
Jürgen Habermas, Time of Transitions 15051 (2006).
我贊同布萊恩·謝佛(Brian Schaefer)的主張: “無基礎的”人權進路是非常有問題的。參見 Brian Schaefer, “Human Rights: Problems with the Foundationless Approach,” 31Soc. Theory & Practice 27 (2005)[批判了邁克爾·伊格納季耶夫(Michael Ignatieff)和理查德·羅蒂(Richard Rorty)關于無基礎進路的推定]。另參見Serena Parekh, “Resisting ‘Full and Torpid’ Assent: Returning to the Debate Over the Foundations of Human Rights,” 29 Human Rights Q.754 (2007).但盡管如此,17人權的道德性——作為人權法基礎的道德依據(jù)——毫無疑問,是我們這個時代的主導性道德理論。
Ⅱ. 從道德到法律
提到人權的道德性,我指的是作為人權法基礎——主要的基礎——的道德。人權的道德性——每一個人擁有固有的且不可侵犯的尊嚴的命題——并非人權法的唯一基礎。參見 Perry, Toward a Theory of Human Rights, n.6, at 2526。但是,正如我在本章中前面部分解釋過的,它是國際人權法明確采納的主要基礎。那么準確來講,人權的道德性是如何為人權法提供基礎的?
18如上所述,人權的道德性主張,每一個人都擁有固有尊嚴,且這一尊嚴是“不可侵犯的”——不能被違反。所以,我們?nèi)绻姓J人權的道德性,那么正因為我們承認之,我們就應當盡我們所能,做到一切所能夠被考慮到的事情——我們有充分的理由盡我們所能,做到一切所能夠被考慮到的事情——來阻止包括政府在內(nèi)的任何人,做出明顯或者隱秘的侵犯人權的行為。所謂的“做一切能夠被考慮到的事情”在很多語境中是不確定的。阿瑪?shù)賮啞どˋmartya Sen)從伊曼努爾·康德(Immanuel Kant)那里借用過來的,所謂的“完美”和“非完美”義務之間的區(qū)別,與此是相關的——盡管我將用不同的術語進行區(qū)別: “確定”和“不確定”義務。正如森所說,“完美,是指不要侵害任何人這一要求,它以一項更一般的、且更難以確定的要求為補充,即考慮阻止侵害的各種方法和手段,并因此決定一個人應當合理地做些什么的要求!盇martya Sen, “Elements of a Theory of Human Rights,” 32 Philosophy & Public Affairs 315, 322(2004). 森闡述道:
盡管對人權(以及與人權相關的主張和義務)的認同是倫理層面的確信,他們不需要單獨提供一套完整的藍圖用來評價性評估。對人權所達成的共識,確實關涉一個堅定的承諾,即(to wit)對遵循倫理要求的義務給予合理的考量。但是,即使就這些主張達成了共識,如下問題上,仍然存在嚴重的爭論,尤其關于非完美義務: (i)對人權如何以最佳的方式給予關注,(ii)不同類型的人權之間,以及同有機統(tǒng)一在一起的各自的相關要求(their repective demands)之間,如何權衡輕重,(iii)人權的主張,如何與其他同樣需要倫理關注的評價性事項相結合,等等。人權的理論,為更深遠的討論、爭論乃至辯論,留出了空間。開放的公共理性……能夠最終解決關于范圍和內(nèi)容的一些爭議(包括對一些明顯能獲得認同的權利和其他較難獲得認同權利的界定和其他難以持續(xù)的權利的界定),但是其他問題可能不得不,至少是暫時性的,留待解決。持續(xù)的爭議的存在,并不會讓人權理論陷入窘境。
Id., at 32223.[這里的“做出”(doing)也可以用不做出(notdoing)替代,19即拒絕做出。]此外,我們?nèi)绻姓J人權的道德性,那么正因為我們承認之,我們就有充分的理由盡我們所能,做到一切能夠被考慮到的事情,而不僅僅限于(do more than)阻止任何人做出侵犯人權的行為: 即使這種侵犯(包括隱秘地侵犯)還沒有發(fā)生,但不加阻止就會帶來無端痛苦(unwarranted suffering)(或者其他損害)。在這里我指的是嚴重的而非無關緊要的痛苦。在“二戰(zhàn)”時期的德國,迪特里!づ嘶羧A(Dietrich Bonhoeffer)發(fā)現(xiàn): “我們已經(jīng)學會從底層人的視角來看待世界史上的重大事件,學會了從無家可歸者、嫌疑犯、受虐待者、弱者、受壓迫者、被唾罵者的視角——簡言之,從那些遭受著痛苦的人們的視角來看待(那些重大事件)!盌ietrich Bonhoeffer, “After Ten Years: A Letter to the Family and Conspirators,” in Dietrich Bonhoeffer, A Testament to Freedom 482, 486(Geoffrey B. Kelly & F. Burton Nelson, eds.; rev. ed. Harper San Francisco 1995). “十年后”包括了“1942年的圣誕”。如果我們拒絕盡我們所能(做一切能夠被考慮到的事情),來阻止對人權的侵害或者防止人們遭受無端痛苦20——這里的“我們”(we)主要是指集合意義上的我們(collective we),比如通過選出的代表來進行活動的“我們?nèi)嗣瘛保╓e the People)——我們就是拒絕盡我們所能,為受害者提供保護,也就因此侵犯了他們的人權: 我們?nèi)绱藢Υ麄儭澳切┰馐苤纯嗟娜藗儭薄路鹚麄儧]有固有的尊嚴,因為我們拒絕為他們做那些只要真正認為他們擁有固有尊嚴的人都不會拒絕做的事情。普利莫·列維(Primo Levi)寫道: “如果我們看見令人痛苦的折磨而袖手旁觀,那么我們自己便是施虐者。”譯者沒有找到這項論述的出處。本著同樣的精神,馬丁·路德·金(Martin Luther King Jr.)宣稱: “不人道的行徑,不僅是那些壞人的刻薄的作為造成的,也是那些好人的刻薄的不作為釀成的!币訬icholas D. Kristof, “The American Witness,” New York Times, March 2, 2005.有時候我們對一個人的侵害,不是因為做了什么事情傷害了她,而是因為拒絕做一些事情來保護她!皩θ藱嗟淖飷,不僅是犯下罪行(commission),還包括對人權的忽視(omission)!盋harles L. Black Jr., A New Birth of Freedom: Human Rights, Named and Unnamed 133 (1999).
在本書語境中,所謂人們遭受的痛苦是“無端”(unwarranted)的,是指導致痛苦的行為——即使是一項拒絕行為,如拒絕減輕痛苦的行為——是毫無依據(jù)的,即不正當?shù)。從誰的角度看是不正當?shù)哪兀?1毫不意外,這種行為,以及由此引起的痛苦,對于實施它的人來說,可能是有正當理由的。但是他們的視角并不中肯(relevant)。中肯的視角,應當來自那些將會面臨這些痛苦的人,來自那些決定必須做些什么,或者在可能的情況下必須盡力做些什么來應對上述痛苦的人;在做這樣的決定時,我們必須對這樣的痛苦是否有依據(jù)做出自己的判斷。
我們現(xiàn)在能夠看到,人權的道德性是如何為人權法提供基礎的;換言之,我們可以看到,對人權的道德性——每個人所擁有的固有的且不可侵犯的尊嚴——的承諾,是如何為某種法律化的權利(legislating certain rights)提供基礎的——更準確地說,是為法律化的某種權利主張(legislating certain rightsclaims)提供基礎: 我們?nèi)绻姓J人權的道德性,那么正因為我們承認之,我們除了應當迫使(press)我們選出的代表,不要去做侵犯人權或者使他人遭受無端痛苦的事情,還應當迫使他們,在立法上確立這樣的權利主張: 關于為了保障人權而不可以做什么或者必須做什么的主張。自“二戰(zhàn)”結束以來,我們已經(jīng)從中吸取了教訓,人權法是防止政府官員——以及其他人參見Henry J. Steiner, “Human Rights: The Deepening Footprint,” 20Harvard Human Rights Journal 7, 9 (2007).
越來越多的國際規(guī)范和制度,開始超越國界,去對大量非政府主體加以規(guī)制,從政治組織和商業(yè)公司到普通的個人。他們直接地以國際法為依據(jù)來進行規(guī)制,通過條約來定義一些涵蓋了政府和非政府的主體的國際犯罪行為,諸如反人道罪。他們也間接地且非常廣泛地,要求締約國保護他們的人民對抗非政府主體的侵權行為,且往往是通過條約來明確了什么樣的非政府行為——比如歧視性就業(yè),或者家庭暴力——國家必須對此予以禁止和反對。人權運動只指向政府行為的觀點,無論其準確如何,充其量只屬于一種歷史上的觀察。隨著它的發(fā)展,在政府和非政府主體的意義上,人權法將不斷消解長久以來存續(xù)的公私二分,以及只有前者才構成國際法規(guī)制調整對象的觀念!22侵犯人權或導致人們遭受無端痛苦的重要方法。
在此需要強調,“人權”是“人權主張”(human rightsclaim)的簡稱,一種以每個人固有的且不可侵犯的尊嚴為基礎的,關于為了人類不可以做什么或者必須做什么的主張。一項人權主張,典型地要么是法律上的主張,要么是道德上的主張: 如果這項主張是關于法律所禁止或要求的內(nèi)容,便是法律上的主張;A不能對B做X這項法律主張,是一項法律上的權利主張,因為A具有法律上的責任(義務)不去對B做X,B享有法律上的權利使A不對他做X;同樣地,A必須為B做Y這項法律主張,也是一項法律上的權利主張,因為A具有法律上的責任為B做Y,B享有法律上的權利使A為他做Y。如果這項主張是關于道德所禁止或要求的內(nèi)容,便是道德上的主張。我在其他地方已經(jīng)承認,對以“權利”術語來闡述道德主張的擔憂。參見 Perry, Toward a Theory of Human Rights, n.6, at xiixiii.23人權主張,包括法律和道德上的,常常是普世的(universal),因為對權利所指向的對象,這些人權主張都詳細規(guī)定了不可以對任何人(any human being)做什么或者必須為每個人(every human being)做什么。但是,人權主張并非總是普世的;例如,一項人權主張,不管是法律還是道德上的,可能只規(guī)定了,對于某類人而言,不可以做什么或必須做什么——比如兒童,或者是生活在一個富足社會的貧民們。
Ⅲ. 為什么自由民主國家會確立某些人權法
并非每個標榜自己為民主國家者,實際上都是民主國家。對民主的一種“適度的”(modest)——很遺憾,卻是不完整的——定義,參見Andrew Koppelman, “Talking to the Boss: On Robert Bennett and the CounterMajoritarian Difficulty,” 95 Northwestern U.L. Rev. 955,95657 (2001).
(約瑟夫·)熊彼得\[(Joseph) Shumpeter\]……提出以下對民主的適度的定義: “民主的方式,是指個人通過競爭贏得人民的選票來獲取進行決定的權利,從而達成政治決策的制度安排。”民眾影響政治決策,是通過選舉中的(轉下頁)(東德的官方英文譯名是德意志民主共和國;24朝鮮的官方名稱是朝鮮民主主義人民共和國。)〔27〕真正的(true, authentic, genuine)民主國家,即自由民主國家,和虛假的(faux)民主國家〔28〕之間,
你還可能感興趣
我要評論
|