緒論

我國刑法對刑事責任的規(guī)定和犯罪相并列，以犯罪和刑事責任命名刑法第二章第一節(jié)。在理論上，犯罪成立理論一直是刑法理論的重心，關(guān)注犯罪是如何成立的，但刑事責任如何成立或者說如何生成的，則根本不是一個問題，也從沒有人關(guān)注過該問題。從刑法總論立法體系以及刑法總論理論來看，犯罪刑事責任刑罰這一體系在我國是基本得到認可的通說，犯罪的后果是刑事責任，進而是刑罰，在刑法基本原則中體現(xiàn)為罪責刑相適應(yīng)原則。但在大陸法系國家，作為我國刑法理論重點研究的刑事責任卻從來都不是理論研究所關(guān)注的，在其總則體系以及刑法總論理論體系中，是犯罪刑罰，因而形成罪刑均衡原則。那么，犯罪的直接后果是刑事責任還是刑罰？犯罪結(jié)果意義上的刑事責任究竟是犯罪之后的進一步處理，還是相伴著犯罪同時產(chǎn)生？假如相伴犯罪同時產(chǎn)生，罪責刑均衡原則就是一個虛假的命題。長久以來，關(guān)于刑法總論體系的結(jié)構(gòu)一直是刑法中的重大命題，也產(chǎn)生了數(shù)種說法，但爭議基本是命題之內(nèi)看問題。假如變換一個視角，從問題之外看這一問題，知道了刑事責任是如何產(chǎn)生的，則其和犯罪的關(guān)系、刑法總論體系的爭議或許會有新的發(fā)現(xiàn)。刑事責任的生成是本書的中心命題，本書的基本結(jié)論是犯罪的產(chǎn)生過程同時也是刑事責任的生成過程，因而刑事責任并不是犯罪的后果，而是和犯罪同時產(chǎn)生。通過刑事責任的生成這一命題，首先，可以解決刑法總論體系問題。其次，可以透視作為犯罪結(jié)果意義上的傳統(tǒng)刑事責任這一命題的虛假性。眾所周知，大陸法系國家刑法理論基本不研究作為基礎(chǔ)理論的我國刑法中的傳統(tǒng)刑事責任，體現(xiàn)在其教材中沒有專章列刑事責任，學術(shù)性專著也沒有研究此種結(jié)果意義上的刑事責任的，其刑事責任論之類的類似研究中的責任是作為犯罪成立要件的責任。再次，刑事責任的生成這一命題，可以解釋在我國以及大陸法系國家對其研究發(fā)生差異的原因。最后，傳統(tǒng)刑事責任在20世紀一直是刑法學中的顯學，但進入21世紀后基本上無人問津。本書以刑事責任的生成作為解釋工具嘗試對此做出解釋。

作為刑法基礎(chǔ)性理論，刑事責任發(fā)展到今天，一個公認的事實是其面臨著巨大危機，不僅在形式上不再成為研究的熱點，而且在內(nèi)容上現(xiàn)有理論始終停留在20世紀90年代的水平上無法更進一步。張旭教授認為，這種狀況的產(chǎn)生不乏刑法理論中有太多新東西需要研究的原因，更重要的因素是刑事責任研究已經(jīng)形成相對飽和狀態(tài)。張旭：《關(guān)于刑事責任的若干追問》，載《法學研究》，2005年第1期。從我國刑事責任產(chǎn)生的歷史來看，自20世紀80年代以來，隨著刑法理論研究的逐漸深入，我國學者開始考慮將刑事責任這一范疇導入罪刑關(guān)系當中。肖世杰：《刑事責任與人權(quán)保障以中外刑事責任理論的比較為視角》，載《廣州大學學報》(社會科學版)，2009年第7期。如果除去1956年劉煥文發(fā)表在《華東政法學院學報》上的將刑事責任基本等同于刑罰的文章《犯罪動機與刑事責任》外，以刑事責任為題名進行模糊搜索，最早的文章是1979年李光燦、羅平發(fā)表在《吉林大學學報》（社會科學版）第5、6期上的《論犯罪和刑事責任》一文，最新的一篇是徐立發(fā)表在《政法論壇》2010年第2期上的《刑事責任的實質(zhì)定義》一文。刑事責任理論出現(xiàn)在我國只有30余年，作為刑法基礎(chǔ)性理論在30余年時間內(nèi)能將其研究透徹、清楚而達到成熟無須再研究的程度似乎是不太現(xiàn)實和不太可信的。即便真的達到如此程度，這種理論的生命力只有區(qū)區(qū)30余年，其學術(shù)價值也值得懷疑，尤其是作為刑法體系內(nèi)容之一的基礎(chǔ)理論而言尤為如此。其他新課題需要研究從而沖淡了刑事責任作為理論研究熱點地位的說法，實際上從反面說明了刑事責任研究和這些問題的研究并沒有直接關(guān)系。既然沒有關(guān)系，那么只能說明刑事責任作為刑法基礎(chǔ)理論并沒有起到真正的基礎(chǔ)理論作用。須知刑法基礎(chǔ)性理論應(yīng)在整個刑法中處于中心的、指導的地位，不僅對于刑法的應(yīng)用理論給予導向和評價，也對刑事立法和刑事司法具有宏觀的指導意義。楊春洗、劉生榮：《加強我國刑法基礎(chǔ)理論的研究》，載《中國法學》，1991年第5期。杜宇認為刑事責任理論無法提升的原因在于其始終以刑罰為唯一關(guān)注，使得責任論與刑罰論難辨你我，無法獲得超越于刑罰論的實質(zhì)性內(nèi)核。杜宇：《刑事和解與傳統(tǒng)刑事責任理論》，載《法學研究》，2009年第1期。傳統(tǒng)刑事責任即使獲得了刑事和解賦予的恢復性價值理念，但其在內(nèi)容等實質(zhì)性問題上仍沒有發(fā)生任何變化。傳統(tǒng)刑事責任已經(jīng)走向死亡是不爭的事實。在這一背景下，近年刑事責任的研究逐漸開始轉(zhuǎn)向責任主義。

自近代以來，責任主義早已是西方各國刑法上的重要基本原則，［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第176頁。沒有責任就沒有刑罰亦成為刑法學、刑事司法的基本觀念。在今天的德國、意大利等國已將其規(guī)定于憲法中，提升至憲法位階的高度作為一條基本原則在憲法中體現(xiàn)。肖世杰：《論刑法中的責任原則及其實踐悖反之克服》，載邱興隆、楊凱：《刑法總論研究》，中國檢察出版社2005年版，第179頁。我國刑法并沒有直接規(guī)定責任主義原則，實踐中違反責任主義要求的規(guī)定和判決并不少見。但西方之責任尤其是大陸法系之責任與我國刑法中作為犯罪結(jié)果的刑事責任并不是一回事，二者幾乎風馬牛不相及。大陸法系責任歸依于其三階層犯罪論體系，責任的規(guī)范性價值無須贅言。我國犯罪構(gòu)成理論向三階層犯罪論轉(zhuǎn)向的背景促使對責任的研究發(fā)生應(yīng)有轉(zhuǎn)向。在我國傳統(tǒng)刑事責任研究中，研究對象是作為犯罪結(jié)果的刑事責任，該研究在20世紀八九十年代盛極一時。此后，在對責任的研究上，悄悄地發(fā)生了轉(zhuǎn)向研究由傳統(tǒng)刑事責任轉(zhuǎn)向責任主義。

罪刑法定主義是近代以來刑法的一條重要原則，近乎于刑法中的帝王原則。從我國的研究來看，以李潔老師《論罪刑法定的實現(xiàn)》參見李潔：《論罪刑法定的實現(xiàn)》，清華大學出版社2007年版。為代表，張明楷、陳興良老師等均在此研究上做出了卓越貢獻，研究已達相當高之水準。與此形成對照的是，責任主義研究則暗淡無光，只有少數(shù)學者近年來才關(guān)注于此。蓋因研究的重心基本集中于傳統(tǒng)刑事責任之故，而且在對傳統(tǒng)刑事責任實體化的研究中多少涉及了本應(yīng)屬責任主義的內(nèi)容，甚至有的研究直接就是責任主義內(nèi)容的轉(zhuǎn)語而已。從罪刑法定原則與責任主義原則的價值看，二者本屬于地位等同、價值相似、淵源相近的孿生子，作為主義的該種責任本不應(yīng)被忽視。在今天的法治時代，罪刑法定主義在客觀方面保障國民行為的預測可能性，而責任主義是通過將故意和過失作為處罰的最起碼的主觀條件，從而在主觀上保障國民的行為預測可能性，刑法正是通過罪刑法定主義和責任主義來保障國民的行為自由，保障行為的預測可能性的。［日］西田典之：《日本刑法中的責任概念》，金光旭譯，中國人民大學出版社2009年版，第12頁。從對預測客觀面的重視轉(zhuǎn)向?qū)︻A測主觀面的重視，正是本書力求解決的。但無論如何都無法無視傳統(tǒng)刑事責任的存在，從我國刑事責任的歷史來看，責任主義是其前世始祖。正是在蘇聯(lián)刑法中，責任主義演變?yōu)楝F(xiàn)在的刑事責任。陳興良：《從刑事責任理論到責任主義一個學術(shù)史的考察》，載《清華法學》，2009年第2期�，F(xiàn)在我國的研究動向是將對刑事責任的研究重新轉(zhuǎn)變回對責任的研究，似乎轉(zhuǎn)了一大圈又回到了原點。這似乎具有嚴重的諷刺意味，但事實就是如此。

傳統(tǒng)刑事責任理論，從被頂禮膜拜般的趨之若鶩型研究，到現(xiàn)今不以為然似的無人問津，應(yīng)該對此認真反思。即便冠以責任之名的時下成果，也是以大陸法系中責任理論為模板的研究，內(nèi)容和后者差異不大。而一直是刑事責任研究領(lǐng)軍人物的學者對此也不再關(guān)注。無論是我國還是大陸法系國家的刑法，均有作為結(jié)果意義上刑事責任的用語。但自始至終，大陸法系國家均沒有形成對該種刑事責任的專門理論研究，這不是刑事責任本身的問題，它一直在法條中，問題在于我們?nèi)绾螌Υ�它�?/p>

本書通過刑事責任的生成這一命題，指出刑事責任的偽命題性，并得出刑事責任的過程性生成這一結(jié)論。過程性刑事責任不是獨立于傳統(tǒng)刑事責任的存在，更不是新的事物，通過過程性的生成這一觀察，可以對其本身進行根本性反思，同時基于過程性的生成，賦予傳統(tǒng)刑事責任新的理念。

從最近的研究來看，傳統(tǒng)刑事責任逐漸走向大陸法系的責任主義。陳興良老師在《清華法學》2009年第2期上第一次在我國刑法學界明確提出傳統(tǒng)刑事責任應(yīng)向責任主義轉(zhuǎn)變，在此之前已有研究含蓄地將責任主義內(nèi)容向傳統(tǒng)刑事責任滲透。傳統(tǒng)刑事責任之地位、根據(jù)、發(fā)展階段以及實現(xiàn)等在責任主義下實難有存在的必要，這是否意味著將要否定傳統(tǒng)刑事責任原有的理論呢？果真如此的話，30余年研究的價值何在？我們真的是在刑事責任問題上走入了一個浪費30余年研究時間的可怕誤區(qū)之中嗎？所有這些假如是事實的話，不啻是對我國刑法研究的諷刺。傳統(tǒng)刑事責任向責任主義的轉(zhuǎn)向更基于責任主義存在于特定的犯罪論體系下，在我國犯罪構(gòu)成處于轉(zhuǎn)型期且沒有完成重構(gòu)的情況下，理論的不可兼容性和巨大差異性使責任的這種再生方式必須進行本土性轉(zhuǎn)換。刑事責任的再生問題在犯罪構(gòu)成這一傳統(tǒng)強勢熱點理論的蔭蔽下并沒有得到足夠關(guān)注，然而犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn)變必然會使這個問題凸顯出來。

刑事責任面臨必須被改變現(xiàn)狀的命運，這是學界的共識，從理論研究的努力來看也在向此方向推進。作為我國影響最大的國家社會科學基金項目，2006年、2007年、2008年連續(xù)三年均將刑事責任基本理論作為課題立項指南，這體現(xiàn)出欲擺脫現(xiàn)狀、超越現(xiàn)有研究藩籬與困境的指向，但從最終立項的課題來看，刑事責任基本理論并沒有被立項，這說明目前研究現(xiàn)狀在相當程度上是無法令人滿意的。在其他各級科研立項中，杜宇主持的司法部國家法治與法學理論研究項目和諧社會語境下刑事責任理論的反思與重構(gòu)2007年獲得立項。劉彥輝主持的黑龍江省哲學社會科學規(guī)劃項目刑事責任與民事責任比較研究2009年獲得立項。僅有的這兩個立項多少顯示了新型研究的薄弱。羅馬法研究的恢復，其結(jié)果首先是在歐洲恢復了法的意識，法的尊嚴，法在保障社會秩序、使社會得以進步方面的重要性，羅馬法研究的恢復，還在于把法看成世俗秩序的基礎(chǔ)本身這一觀念的恢復。［法］勒內(nèi)·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第4849頁。那么，對刑事責任研究的恢復，首先也應(yīng)該是一種觀念的變革，一種對固有觀念的超越性擺脫，無論如何，定位于懲罰和結(jié)果的刑事責任是無法契合市民刑法的轉(zhuǎn)變的。通過對刑事責任的過程性生成這一視角進行探索研究，會給刑事責任帶來新的理念。