本書作者長期從事職務犯罪的研究和教學工作,參與過《中華人民共和國反貪污賄賂法(草案)》的研究和起草,對職務犯罪理論和實踐有著較為深刻的理解和認識。紀檢監(jiān)察88種職務犯罪追訴標準與疑難指導系列叢書是作者多年來從事職務犯罪研究和教學的集中呈現(xiàn)和階段性成果,而本書為其中的*本,聚焦于刑法分則第八章貪污賄賂罪部分。除了對貪污賄賂犯罪的一般理論進行簡單介紹之外,本書作者結合*新的貪污賄賂犯罪立法、司法解釋的變化和當今懲治貪污賄賂犯罪的司法實踐,把研究的重點放在爭議問題和疑難問題上,其范圍幾乎涉及當前學界和司法實踐中所關注的有關貪污賄賂犯罪的所有方面,能使讀者對職務犯罪中貪污賄賂犯罪的有關問題有更清晰的認識。
腐敗和反腐敗是這些年的熱詞,從中央到地方,從國內(nèi)到國外,從大眾媒體到街頭巷尾,時常成為人們熱議的話題。
腐敗人類社會的頑疾。古往今來,歷朝歷代,國內(nèi)國外,腐敗始終伴隨著人類的政治、經(jīng)濟生活。腐敗危害國家穩(wěn)定、損害社會正義、阻礙經(jīng)濟建設、渙散黨心民心、毒化社會風氣、破壞安定團結,是政治清明、法治進步、經(jīng)濟發(fā)展、富國強民的大敵。
人類反腐敗的歷史與腐敗存在的歷史幾乎一樣久遠。在飽嘗腐敗的苦果之后,各國、各地區(qū)毫無例外地把反腐敗作為其治國安邦、發(fā)展經(jīng)濟優(yōu)先考慮的重要因素,不敢稍有懈怠。
改革開放以來,中國取得了舉世矚目的成就,經(jīng)濟高速發(fā)展,綜合國力大幅提升。然而,在這些令人羨慕的進步下,腐敗始終暗流涌動,困擾著國人。中國共產(chǎn)黨和中國政府一貫重視反腐敗工作,將之作為攸關黨和國家生死存亡的重大問題,并為此采取了一系列措施,頒布了大量的法律法規(guī),也查處了一批大案要案。據(jù)統(tǒng)計,除《刑法》對貪污罪、受賄罪等一些與反腐敗有關的犯罪有明確規(guī)定外,全國。ú浚┘壱陨蠙C關共制定黨風廉政方面的法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件2000余項。其中,中央紀委、監(jiān)察部的有120余項。其數(shù)目之多,世所罕見。另據(jù)統(tǒng)計,黨的十八大以來,懲腐反貪出現(xiàn)一個新高潮,截至2018年7月,共有159名省部級以上領導干部落馬,其中包括前政治局常委周永康,副國級的徐才厚、蘇榮、令計劃、郭伯雄、孫政才,正省部級的蔣潔敏、李東生、李崇禧、申維辰等大老虎,其力度之大、范圍之廣、進展之速、戰(zhàn)果之巨,實為改革開放以來所未有之局面。但是,面對反腐敗所取得的重要戰(zhàn)果,我們沒有感到更多的興奮和欣慰,反而更多地感到不安和憂慮。如此眾多的法律法規(guī),不斷加大的反腐敗力度,并沒有阻止腐敗官員前腐后繼、鋌而走險,職務犯罪案件仍處于高發(fā)態(tài)勢。由世界著名非政府組織透明國際發(fā)布的全球清廉指數(shù)(Corruption Perceptions Index)排行榜,是目前國際廣泛認可的,反映全球各國商人、學者及風險分析人員對世界各國腐敗狀況的觀察和感受的指標。該數(shù)據(jù)顯示,2000年到2017年,中國清廉指數(shù)得分雖稍有提升,但始終處于腐敗比較嚴重的區(qū)間,排名一直較低,基本處于第70名~第80名。
這種反差不得不讓我們對當下中國的反腐敗現(xiàn)狀進行認真梳理和深刻反思。找到問題的癥結,進行有效的預防才是治本之策。在查辦職務犯罪案件中,辦案人員遇到了一系列的疑難問題,其中有法律規(guī)定不完善、不明確的問題,也有對法律規(guī)定不理解、不了解的問題,有程序上的問題,也有實體定性方面的問題等,而實體定性方面的問題更為突出,往往是我們業(yè)務討論的重點和焦點。要想對職務犯罪的懲治和預防更有針對性、更有效、更精準,就必須對這些問題進行深入研究,有更清晰的認識。
筆者長期從事職務犯罪的研究和教學工作,參與過《反貪污賄賂法(草案)》的研究和起草,也曾到市級檢察機關掛職擔任副檢察長,出版了專著或者主編、參與著作30余部,公開發(fā)表論文30余篇,對職務犯罪理論和實踐有著較為深刻的理解和認識。這本書就是筆者多年來從事職務犯罪研究和教學的集中呈現(xiàn)和階段性成果。本書為職務犯罪認定系列叢書中的一本,聚焦于刑法分則第八章貪污賄賂罪部分,筆者接下來還將對瀆職犯罪、侵犯公民人身權利、民主權利犯罪進行專門研究。本書最大的特點在于,它并不對貪污賄賂犯罪的一般理論進行介紹,而是結合最新的貪污賄賂犯罪立法、司法解釋的變化和當今懲治貪污賄賂犯罪的司法實踐,把研究的重點放在了爭議問題和疑難問題上,其范圍幾乎涉及了當前學界和司法實踐中所關注的有關貪污賄賂罪的所有方面。在很多問題上,筆者都提出了自己的看法和解決問題的途徑。筆者希望通過此書拋磚引玉,和各位同人一起努力,把我國對貪污賄賂罪的研究提升到一個新的高度,并為未來貪污賄賂罪的立法提供參考,為司法實踐解決具體的疑難、爭議問題提供一個思路。當然,由于水平有限,筆者在論述中的不當之處,還望各位指正。
繆樹權,國家檢察官學院職務犯罪研究所常務副所長,刑事檢察教研部教授,享受國務院特殊津貼專家,美國耶魯大學訪問學者。中國法學會檢察學研究會職務犯罪偵查與預防專業(yè)委員會理事,北京市法學會法律圖書館與法律信息研究會常務理事。全國首批檢察理論研究人才,首都法學、法律高級人才。曾掛職遼寧省葫蘆島市人民檢察院副檢察長。
教育背景:1990年畢業(yè)于中國政法大學法律系,獲法學學士學位。1993年畢業(yè)于中國政法大學研究生院刑法學專業(yè),獲法學碩士學位。2013年起于澳門大學攻讀法學博士。2017年赴美國耶魯大學做訪問學者。
研究領域:刑法、檢察實務、職務犯罪、未成年人司法、檢察官與人權保障、檢察官培訓方式等。
講授課程:檢察官與人權保障、少年司法的國際標準及其中國實踐、職務犯罪常見疑難問題的司法認定、金融領域職務犯罪研究、刑罰執(zhí)行場所常見瀆職犯罪的認定、瀆職犯罪疑難問題研究等。
科研成果:20多年來,出版著作30余部(其中專著2部、合著8部),在《人民檢察》《檢察日報》等報刊或雜志發(fā)表論文30余篇。
科研項目:參與國內(nèi)外科研課題項目9個。
榮譽獎勵:2002年被評為優(yōu)秀黨員,獲得*高人民檢察院的嘉獎。
2003年在全國檢察系統(tǒng)十五檢察干部教育培訓優(yōu)秀教育工作者的評選中,被評選為優(yōu)秀檢察教師,獲得*高人民檢察院的嘉獎。
2012年被評為國家檢察官學院優(yōu)秀教師優(yōu)秀教學獎。
2015年本人講授的職務犯罪常見疑難問題的司法認定課程,被*高人民檢察院評定為全國檢察教育培訓精品課程。
2017年本人教授的案例教學:自偵案件定性爭議問題研究課程,被評為*受學員歡迎的優(yōu)秀課程。
第一章 貪污罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、關于貪污罪的主體認定問題
(一)國家工作人員認定標準的爭論
(二)從事公務的理解和認定
(三)獲得從事公務資格的途徑
(四)國家機關工作人員的范圍辨析
(五)國有公司、企業(yè)中國家工作人員認定爭議問題
二、貪污罪犯罪對象公共財物的理解和認定
(一)貪污多種所有制混合財產(chǎn)的行為如何認定
(二)不動產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象
(三)無形財產(chǎn)能否成為貪污罪的犯罪對象
三、國家出資企業(yè)改制過程中貪污罪的認定
(一)國家出資企業(yè)工作人員在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn),歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的定性
(二)國有出資企業(yè)改制過程中貪污數(shù)額的認定問題
四、既遂、未遂的認定標準問題
(一)將貪污贓款用于公務開銷的認定
(二)國有出資企業(yè)改制過程中貪污罪既遂、未遂的認定
(三)貪污罪共犯的認定問題
五、貪污等職務犯罪案件自首、立功的認定
(一)到案方式與自動投案
(二)如實供述自己的犯罪事實的具體認定
(三)關于司法機關還未掌握的具體認定
(四)關于單位自首的認定
(五)自首與坦白
(六)職務犯罪案件中立功的認定
六、共同貪污犯罪的數(shù)額認定問題
七、小金庫案件的司法認定
第二章 挪用公款罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、挪用公款罪犯罪對象公款的認定
(一)公款是否僅限于貨幣
(二)挪用公物行為的定性
(三)挪用公物變賣款或者抵押、擔?畹恼J定
(四)公款是否限于純粹國有性質的資金
二、如何認定挪用公款歸個人使用
(一)挪用公款歸個人使用的立法回顧及評析
(二)《2002年解釋》的理解和適用
三、關于挪用公款中的營利活動的認定
(一)挪用公款用作私營企業(yè)的注冊資金,是否算進行營利活動
(二)挪用公款歸還營利活動中所欠債務(包括個人貸款)是否算進行營利活動
(三)挪用公款數(shù)額較大,私自存入銀行取息或者放貸取息,是否算進行營利活動
(四)挪用公款用于滿足攬儲需要的認定
四、關于挪用公款罪中超過三個月未還的理解和認定
五、關于反復挪用同筆公款行為的爭議及其認定
(一)挪用公款數(shù)額應為公款實際被占用的數(shù)額
(二)反復挪用公款不同于多次挪用公款不還和以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款
(三)將反復挪用行為作為從重情節(jié)或者情節(jié)嚴重考慮
六、對多次挪用公款構成情節(jié)嚴重的認定問題
七、多次挪用公款用于不同種用途的數(shù)額計算
八、多次挪用公款,用后次挪用的公款歸還前次挪用的公款如何處理
九、以借貸形式挪用公款行為的認定
十、挪用公款轉化為貪污的問題
(一)關于挪用公款以貪污論的法律規(guī)定
(二)應以貪污罪處罰的幾種情況
第三章 受賄罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、關于賄賂的不同理解及其爭議問題
二、如何理解受賄罪中的利用職務上的便利
三、關于為他人謀取利益理解上的爭議問題
(一)為他人謀取利益是受賄罪的主觀要件還是
客觀要件
(二)事后收受財物行為的認定
(三)為他人謀取利益要件能否取消
四、交易型受賄罪司法認定爭議問題
(一)收受房屋、汽車等物品未辦理權屬變更的定性
(二)交易型受賄犯罪數(shù)額的認定
(三)交易型受賄與優(yōu)惠購物的界限
(四)如何界定交易型受賄中的明顯
(五)關于收受干股及股份分紅的認定
(六)合作投資型受賄的認定
(七)委托理財型受賄的認定
(八)關于以賭博的形式收受財物的認定
(九)關于特定關系人掛名領取薪酬的認定
五、如何理解收受賄賂后及時返還或上交
六、經(jīng)濟往來中受賄罪與貪污罪的界定
七、找下級單位報銷行為的定性
八、國家工作人員與非國家工作人員共同受賄問題
(一)與國家工作人員有財產(chǎn)共有關系的人成立受賄罪共犯的認定
(二)與國家工作人員沒有財產(chǎn)共有關系的人成立受賄罪共犯的認定
九、受賄罪與非罪的界定
(一)受賄罪與接受贈與的界限
(二)正當借貸關系和以借為名的受賄行為的界限
(三)受賄罪與取得合法報酬的界限
第四章 單位受賄罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、國家機關能否成為單位受賄罪的主體
二、單位內(nèi)設機構能否成為本罪的主體
三、涉嫌犯罪單位已不存在的案件如何處理
第五章 利用影響力受賄罪與非國家工作人員受賄罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、如何理解利用影響力
二、利用影響力受賄罪犯罪主體的認定
(一)近親屬的范疇
(二)關系密切的人的范疇
(三)離職的國家工作人員的范疇
(四)利用影響力受賄罪的主體能否由國家工作人員構成
三、利用影響力受賄罪與受賄罪的界限問題
四、利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的界限
五、利用影響力受賄罪與詐騙罪的界限
六、利用影響力受賄罪的未遂和中止問題
第六章 行賄罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、經(jīng)濟往來中的行賄罪是否必須具備為謀取不正當利益的要件
二、如何理解行賄罪中的為謀取不正當利益
三、行賄與贈與的界限
四、行賄罪與受賄罪的關系
五、行賄罪既遂與未遂的界限問題
六、行賄罪與其他犯罪的一罪、數(shù)罪問題
七、關于對行賄犯從寬處罰原則的適用
第七章 介紹賄賂罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、關于介紹賄賂罪與非罪的界定問題
(一)介紹賄賂罪與一般介紹行為的界限
(二)介紹賄賂罪與正常中介行為的界限
(三)介紹賄賂罪與介紹賄賂給予單位、非國家工作人員行為的界限
二、介紹賄賂與受賄罪、行賄罪共犯的界限
三、介紹賄賂罪的成立是否以行賄人和受賄人構成犯罪為前提
四、介紹賄賂罪和斡旋受賄行為的界限
五、本罪的既遂與未遂問題
六、介紹賄賂罪的行為指向問題
七、介紹賄賂人截賄行為的定性
第八章 單位行賄罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、本罪的犯罪對象是否包括國有單位
二、如何理解單位行賄罪中的單位
(一)單位內(nèi)部機構能否成為單位行賄罪的犯罪主體
(二)合伙企業(yè)等三類經(jīng)濟組織能否成為單位行賄罪的犯罪主體
(三)涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的如何認定
三、單位違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費構成的單位受賄罪,是否須以具有為本單位謀取不正當利益的目的為要件
四、單位行賄罪的共同犯罪問題
五、單位對單位行賄的定性問題
六、行賄罪與單位行賄罪的界限
(一)單位行賄罪的行賄故意體現(xiàn)了單位意志
(二)單位行賄行為謀取的利益歸屬于單位
第九章 巨額財產(chǎn)來源不明罪隱瞞境外存款罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、家庭成員能否構成巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯
二、如何理解巨額財產(chǎn)來源不明罪舉證責任問題
三、如何理解不能說明合法來源
四、巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪后查明財產(chǎn)真實來源的處理問題
五、關于巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首問題
(一)本罪是否存在自首
(二)行為人如實說明巨額財產(chǎn)來源于貪污受賄等犯罪,可否成立貪污受賄犯罪的自首
六、存款是否包括人民幣
七、隱瞞境外存款罪與逃匯罪的界限
第十章 私分國有資產(chǎn)罪私分罰沒財物罪
【追訴標準】
【疑難指導】
一、如何理解和認定國有資產(chǎn)
(一)國有資產(chǎn)與國有財產(chǎn)的關系
(二)變賣報廢物品和廢舊物品的收益是否屬于國有資產(chǎn)
(三)折舊完畢的財產(chǎn)是否屬于國有資產(chǎn)
(四)私分受賄的贓款如何認定
二、違反國家規(guī)定的理解和認定
三、以單位名義和集體私分給個人的理解和認定
(一)以單位名義
(二)集體私分給個人
四、私分國有資產(chǎn)罪主體的理解和認定
(一)本罪是單位犯罪還是自然人犯罪
(二)單位的分支機構或內(nèi)設部門能否成為本罪的主體
(三)直接負責的主管人員及其他直接責任人員的認定
五、亂發(fā)財物和私分國有資產(chǎn)犯罪的界限
六、私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪共同犯罪的界限
(一)主觀意志和犯罪目的不同
(二)犯罪主體不同
(三)行為方式不同
(四)犯罪對象及社會危害程度不同
(五)犯罪數(shù)額及刑罰不同
七、私分罰沒財物罪與挪用公款罪的界限
八、私分國有資產(chǎn)罪與私分罰沒財物罪的界限
主要參考文獻
一、著作類
二、論文類