自序

自斯諾登事件以來，美歐政府廣泛利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實施社會監(jiān)控的圖景逐漸進入公眾的視野。這種基于智能算法的大數(shù)據(jù)技術(shù)也賦予了美歐政府前所未有的社會監(jiān)控能力。偵查機關(guān)積極采用新型的、秘密的、非接觸式的大數(shù)據(jù)搜查方式；非基于合理懷疑的預測性監(jiān)控被視為高效的社會安全治理工具；政府內(nèi)外部數(shù)據(jù)聚合和共享形成有關(guān)個人行為、言論、偏好、人際關(guān)系、社會活動等全方位信息的“個人數(shù)字檔案”成為政府決策的依據(jù)；立法強制要求網(wǎng)絡(luò)運營者承擔過度的執(zhí)法協(xié)助義務(wù)，威脅其所應(yīng)承擔的公民隱私和通信秘密“守門人”的重任。新型監(jiān)控技術(shù)的廣泛應(yīng)用及其相應(yīng)的社會形態(tài)的變化，重新塑造了公權(quán)力對隱私權(quán)的干預措施，個人生活透明化的趨勢正逐步侵蝕憲法保障的公民隱私權(quán)，使個人因此失去自我的特性，對個人自由和尊嚴造成嚴重威脅。本書通過觀察美歐國家當前的大數(shù)據(jù)監(jiān)控實踐，分析傳統(tǒng)隱私權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵和保護方式在理論和司法層面面臨的爭議，提出隱私權(quán)憲法保障理論亟需回應(yīng)科技發(fā)展和社會變遷帶來的嚴峻挑戰(zhàn)。

本書除緒論和結(jié)語外共分五章。

第一章，基本范疇概述及問題的提出。首先，本章對“大數(shù)據(jù)”“監(jiān)控”“大數(shù)據(jù)監(jiān)控”進行了定義，描述了當前大數(shù)據(jù)監(jiān)控如何從個人數(shù)據(jù)的收集方式、利用理念、適用范圍等方面，重新塑造政府利用個人數(shù)據(jù)的模式。其次，論證了隱私權(quán)作為一項基本權(quán)利，應(yīng)當發(fā)揮其保障個人私密生活免于公權(quán)力侵擾，以及規(guī)范公權(quán)力透明運行的功能�？茖W技術(shù)的進步推動了隱私權(quán)客體內(nèi)容的演變和拓展，并推動個人信息進入憲法隱私權(quán)客體。

第二章，大數(shù)據(jù)監(jiān)控的到來對美歐國家隱私權(quán)保護提出了新的挑戰(zhàn)。政府和個人在數(shù)據(jù)能力上的失衡危及利益平衡理論的基礎(chǔ)；大數(shù)據(jù)社會中公私界限的模糊顛覆傳統(tǒng)的隱私合理期待理論；以風險預防為主要理念的個人數(shù)據(jù)應(yīng)用可能違背憲法正當程序原則。隱私權(quán)憲法保護需要從實體權(quán)利、程序控制等方面應(yīng)對大數(shù)據(jù)監(jiān)控帶來的挑戰(zhàn)。

第三章，美歐國家憲法隱私權(quán)的理論演進。本章從三個方面闡述了當前美歐國家憲法隱私權(quán)理論面臨的主要問題。一是技術(shù)演進和社會變遷下憲法隱私權(quán)理論的新發(fā)展。自動化數(shù)據(jù)處理和預測性算法，大規(guī)模、無差別、非物理性、非接觸性的數(shù)據(jù)監(jiān)控措施，重新塑造了隱私權(quán)的干預形式。公私合作監(jiān)控的新型社會形態(tài)重新塑造了隱私權(quán)的內(nèi)涵，個人隱私合理期待理論在這一社會形態(tài)下面臨危機。預測性監(jiān)控、政府數(shù)據(jù)聚合共享與正當程序原則產(chǎn)生沖突。二是大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中憲法隱私權(quán)價值與功能需再認識。從憲法基本權(quán)利功能來看，隱私權(quán)的防御功能和權(quán)力運行透明功能在民主法治國家中是相輔相成的。隱私權(quán)的防御功能構(gòu)建了公共權(quán)力對個人生活干預的限度，而隱私權(quán)的權(quán)力運行透明功能則為合法的權(quán)力行使提供了渠道和規(guī)制。三是大數(shù)據(jù)監(jiān)控社會中隱私權(quán)與公共利益需要實現(xiàn)再平衡。隱私權(quán)和公共利益的權(quán)衡并非零和博弈。本書提出了憲法隱私權(quán)與公共利益的權(quán)衡結(jié)構(gòu)，以風險評估理念為指導，在比例原則的基礎(chǔ)上，構(gòu)建隱私權(quán)與公共利益的權(quán)衡結(jié)構(gòu)，提出了隱私風險評估的具體實施步驟。

第四章，美歐國家憲法隱私權(quán)的司法保障。美國聯(lián)邦最高法院構(gòu)建的隱私權(quán)保護理論和歐洲人權(quán)法院構(gòu)建的隱私權(quán)干預合法要件理論，各自形成了較為完整的公權(quán)力實施隱私權(quán)干預的監(jiān)督機制。監(jiān)控技術(shù)的發(fā)展對美國司法機關(guān)拓展隱私權(quán)的概念內(nèi)涵和基本原則產(chǎn)生了重大影響。美國憲法隱私權(quán)保護理論經(jīng)歷了從私人財產(chǎn)的保護至私密信息的保護，從個人私密領(lǐng)域的隱私保護到公共空間的個人隱私合理期待的發(fā)展歷程。隱私合理期待理論確立了開放地帶原則、第三方當事人原則、通信內(nèi)容數(shù)據(jù)與非內(nèi)容數(shù)據(jù)差異化保護原則。然而在大數(shù)據(jù)監(jiān)控時代，隱私合理期待理論遭遇無法適用的困境。歐洲人權(quán)法院在一系列判決中構(gòu)建了《歐洲人權(quán)公約》第八條所保護的隱私權(quán)侵害的審查架構(gòu)，包括隱私權(quán)干預判斷基準的確立，以及包括法律保留原則、正當目的原則和比例原則在內(nèi)的隱私權(quán)干預合法性要件的構(gòu)建。

第五章，實踐場景中的隱私權(quán)限制合憲性。本章選取了三個大數(shù)據(jù)監(jiān)控的實踐領(lǐng)域，探討當前的大數(shù)據(jù)監(jiān)控實踐對隱私權(quán)的干預性及其合憲性控制。一是秘密通信攔截中的隱私權(quán)保護合憲性檢討。通過梳理主要國家執(zhí)法機構(gòu)和情報機構(gòu)實施的通信攔截監(jiān)控措施的立法規(guī)制后發(fā)現(xiàn)，多數(shù)國家由司法機關(guān)主導審查執(zhí)法機關(guān)通信攔截的啟動及其合法性，對情報部門的監(jiān)控則采取多樣化的監(jiān)督形式，檢視秘密通信攔截的合憲性。二是大規(guī)模通信元數(shù)據(jù)留存中隱私保護合憲性檢討。不同國家對通信元數(shù)據(jù)留存目的的正當性認識并不一致，從國際立法例來看，主要分為寬嚴兩類留存目的。歐洲個人數(shù)據(jù)保護機構(gòu)和歐洲法院以及多個成員國的憲法法院都已經(jīng)確認了大規(guī)模通信元數(shù)據(jù)所具有的隱私干預性，而美國立法機關(guān)和聯(lián)邦法院仍存有不同的立場。“目的正當性”和“比例原則”是歐洲法院在“愛爾蘭數(shù)據(jù)權(quán)利案”中提出的大規(guī)模通信元數(shù)據(jù)留存的合憲性審查標準。三是風險預防性警務(wù)中的隱私權(quán)保護合憲性檢討。風險預防性警務(wù)活動可能涉及無合理懷疑下的廣泛監(jiān)控與正當程序原則的沖突，以及大數(shù)據(jù)技術(shù)處理公開的個人數(shù)據(jù)與合理隱私期待原則的沖突。風險預防性警務(wù)的合憲性控制需要隱私合理期待理論的轉(zhuǎn)向，社會隱私期待標準的提出為解決當前隱私合理期待理論的限制提供了新思路。

本書一方面旨在觀察美歐國家隱私權(quán)理論如何回應(yīng)新技術(shù)和新社會形態(tài)的挑戰(zhàn)和需求；另一方面對大數(shù)據(jù)監(jiān)控的實踐從隱私權(quán)保護的視角予以考察和衡量。本書致力于從三個方面提出憲法隱私權(quán)研究的思路：

一是從新技術(shù)和新社會形態(tài)的視角，審視當前隱私權(quán)憲法理論面臨的爭議。從信息技術(shù)的視角理解底層技術(shù)架構(gòu)實施的數(shù)據(jù)匯集、分析和應(yīng)用對隱私權(quán)干預行為的重新塑造，包括自動化數(shù)據(jù)處理和預測性算法蘊含的隱私權(quán)干預的主觀意圖；大規(guī)模、無合理懷疑的大數(shù)據(jù)監(jiān)控構(gòu)成新型的搜查和偵查；非物理性、非接觸性的監(jiān)控加劇隱私權(quán)干預的秘密化。從社會新經(jīng)濟形態(tài)的視角，提出公共監(jiān)控借助于私人監(jiān)控實現(xiàn)社會全面監(jiān)控的內(nèi)在根源，及其導致的傳統(tǒng)隱私合理期待理論面臨的危機。

二是從基本權(quán)利功能視角，提出發(fā)揮隱私權(quán)作為一項基本權(quán)利功能的新思路。一般來說，作為一項基本權(quán)利，隱私權(quán)的功能分為防御公權(quán)力的消極功能和要求國家予以保護權(quán)利實現(xiàn)的積極功能。本書在傳統(tǒng)隱私權(quán)功能的基礎(chǔ)上，提出了隱私權(quán)作為基本權(quán)利功能的另一項功能，即規(guī)范權(quán)力透明運行的功能。隱私權(quán)的防御功能構(gòu)建了公共權(quán)力對個人生活干預的限度，而在現(xiàn)實生活中難以避免大數(shù)據(jù)監(jiān)控的情況下，隱私權(quán)的權(quán)力運行透明功能則為合法的權(quán)力行使提供了渠道和規(guī)制。

三是提出憲法隱私權(quán)與公共利益的“利益權(quán)衡結(jié)構(gòu)”，探尋價值沖突的解決路徑。憲法隱私權(quán)與公共利益的權(quán)衡結(jié)構(gòu)是指，以“隱私風險評估”為手段，在比例原則指導下，構(gòu)建隱私權(quán)與公共利益的權(quán)衡結(jié)構(gòu)，以法律保留原則實現(xiàn)利益權(quán)衡的正當性，建立司法監(jiān)督機制對利益平衡實施審查。

大數(shù)據(jù)監(jiān)控是一個高技術(shù)性的議題，并且技術(shù)處于高速迭代的發(fā)展進程中，各國的權(quán)力機關(guān)正在探索實踐各種新興的監(jiān)控技術(shù)，生物識別、人工智能等新興技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用對隱私權(quán)和公民自由將產(chǎn)生的影響尚處于探索研究之中。本書只是隱私權(quán)研究漫漫長路上的初步探索，筆者將在以后的工作中繼續(xù)跟蹤研究。書中錯漏和不足之處，懇請方家不吝指正。