本書通過辨變辯審讀解析非法經(jīng)營罪。辨即如何辨別觀察,包括罪名的辨別、證據(jù)的辨認(rèn)、程序的辨識和法理的辨析;變即如何應(yīng)變應(yīng)對,律師面對非法經(jīng)營罪這樣的口袋罪在新情況新規(guī)定的條件下,應(yīng)該如何適用,如何應(yīng)對;辯即如何辯論辯護(hù),辯論既要解決罪與非罪的區(qū)別,也要解決既定程序與救濟(jì)程序的辯護(hù)問題。
本書共八章,章即以教科書的形式概述了非法經(jīng)營罪的相關(guān)基礎(chǔ)理論,包括概念和犯罪構(gòu)成、保護(hù)的法益、法條規(guī)定的具體內(nèi)涵等。本書的第二、三、四章,分別從實(shí)體、證據(jù)和程序三個方面入手,對各種情形的無罪辯護(hù)進(jìn)行了抽絲剝繭、循循善誘的分析。本書的第五、六、七章,分別從量刑要件、罪數(shù)形態(tài)和此罪與彼罪的區(qū)分,對非法經(jīng)營罪罪輕的辯護(hù)邏輯進(jìn)行總結(jié)歸納。本書第八章列舉了非法經(jīng)營罪典型行為類型的辯護(hù)邏輯。
本書的研究思路即是在立法、理論和案例中系統(tǒng)梳理非法經(jīng)營罪的無罪和罪輕辯護(hù)要點(diǎn),為律師群體承辦非法經(jīng)營案件提供一本實(shí)用的工具書。
梁雅麗
北京市京都律師事務(wù)所高級合伙人,京都刑事辯護(hù)研究中心主任,京都刑辯八杰之一;兼任《人民法治》雜志社人民法治研究院高級研究員及刑事辯護(hù)研究中心主任,中國法學(xué)會法律文書學(xué)研究會理事、西北政法大學(xué)和北京外國語大學(xué)法學(xué)院碩士研究生實(shí)務(wù)導(dǎo)師,北京市律師協(xié)會商事犯罪預(yù)防與辯護(hù)專業(yè)委員會委員,北京市律師協(xié)會第十一屆商事犯罪預(yù)防與辯護(hù)專業(yè)委員會委員等。
執(zhí)業(yè)27年來成功承辦了多起有重大影響力的刑事案件及民商事疑難復(fù)雜案件,并被國內(nèi)多家媒體報道。尤為擅長刑事和民商事交叉領(lǐng)域及刑事和行政交叉領(lǐng)域的業(yè)務(wù),致力于研究企業(yè)風(fēng)險的法律防控及刑事合規(guī),并先后為多家大型企業(yè)、政府部門、事業(yè)單位及外商投資企業(yè)提供了出色的法律顧問服務(wù),在企業(yè)風(fēng)險的法律預(yù)防和控制、企業(yè)改制、資產(chǎn)重組等方面積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
曾獲《方圓律政》2014年律政年度刑辯律師、《中國企業(yè)報》2017年助力金融風(fēng)險防范人物、《中國商報》2019年商事法治建設(shè)年度典范人物等榮譽(yù)稱號。著有無罪辯護(hù)系列叢書之《貪污賄賂罪:無罪判例規(guī)則與辯護(hù)攻略》《故意傷害罪:無罪判例規(guī)則與辯護(hù)攻略》《擾亂市場秩序罪:無罪判例規(guī)則與辯護(hù)攻略》及《新刑事訴訟法實(shí)施中熱點(diǎn)問題及辯護(hù)應(yīng)對策略》等多部專業(yè)書籍。
引論 非法經(jīng)營罪辯護(hù)攻略系統(tǒng)研究的缺失
章 非法經(jīng)營罪概述
一、非法經(jīng)營罪的概念與犯罪構(gòu)成
。ㄒ唬┓欠ń(jīng)營行為類型
。ǘ┲饔^要件
。ㄈ┱J(rèn)定
(四)單位犯罪的處罰
二、非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益:特殊市場準(zhǔn)入秩序
(一)非法經(jīng)營罪保護(hù)法益的各種觀點(diǎn)評析
(二)非法經(jīng)營罪法益的分析根據(jù)
。ㄈ┓欠ń(jīng)營罪的保護(hù)法益是侵犯特殊市場準(zhǔn)入秩序
三、違反國家規(guī)定的限制適用
。ㄒ唬┻`反國家規(guī)定的基礎(chǔ)理論:法定犯理論
(二)國家規(guī)定的形式要求
。ㄈ┻`反國家規(guī)定的實(shí)質(zhì)判斷
(四)違反國家規(guī)定的獨(dú)立判斷
四、非法經(jīng)營對象即行為要素的認(rèn)定
。ㄒ唬┢渌拗瀑I賣物品范圍的刑法界定
(二)經(jīng)營內(nèi)涵的刑法界定
五、擾亂市場秩序的限制適用
。ㄒ唬┖螢槭袌
(二)何為市場秩序
六、情節(jié)嚴(yán)重的限制適用
。ㄒ唬┣楣(jié)嚴(yán)重犯罪論體系的理論爭議
。ǘ┧痉▽(shí)踐對情節(jié)嚴(yán)重的錯誤認(rèn)定
第二章 非法經(jīng)營罪的實(shí)體無罪邏輯
一、非法經(jīng)營罪中違反國家規(guī)定的認(rèn)定
二、非法經(jīng)營罪中具體經(jīng)營行為的認(rèn)定
三、非法經(jīng)營罪中其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的認(rèn)定
四、非法經(jīng)營罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定
。ㄒ唬┓欠ń(jīng)營香煙的數(shù)額認(rèn)定
。ǘ┓欠ń(jīng)營出版物的數(shù)額未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)
五、行政違法與犯罪行為的區(qū)分
六、法條競合之下不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的認(rèn)定
七、共同犯罪中被告人主觀明知犯罪行為的認(rèn)定
。ㄒ唬┍桓嫒丝陀^上實(shí)施了共同犯罪行為
。ǘ└鞅桓嫒霜(dú)立經(jīng)營
八、被告單位是否符合主體要件的認(rèn)定
九、從舊兼從輕原則的適用
第三章 非法經(jīng)營罪的證據(jù)無罪邏輯
一、證據(jù)鏈條的切斷
二、證據(jù)不足的認(rèn)定
。ㄒ唬]有證據(jù)證明被告人從事的專營、專賣或限制買賣物品的經(jīng)營活動未經(jīng)許可
。ǘ┳C據(jù)不足以認(rèn)定被告人客觀方面存在非法經(jīng)營食鹽買賣的犯罪行為
。ㄈ┱J(rèn)定被告人非法從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動的犯罪數(shù)額的證據(jù)不足
。ㄋ模┰诎缸C據(jù)無法證明存在非法買賣外匯交易行為
。ㄎ澹┰诎缸C據(jù)不足以認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營出版物犯罪
第四章 非法經(jīng)營罪的程序無罪邏輯
一、案件證據(jù)的形成不符合程序規(guī)定
(一)非法取得的言詞證據(jù)
。ǘ┓欠ㄈ〉玫膶(shí)物證據(jù)
二、法院的審理過程不符合程序規(guī)定
第五章 非法經(jīng)營罪的罪輕辯護(hù)邏輯(一):基于量刑要件的辯護(hù)
一、違反國家規(guī)定之辯
二、情節(jié)嚴(yán)重之辯
(一)數(shù)額之辯
。ǘ┙(jīng)營數(shù)量之辯
(三)行政違法情節(jié)之辯
第六章 非法經(jīng)營罪的罪輕辯護(hù)邏輯(二):基于罪數(shù)形態(tài)的辯護(hù)
一、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪之辨析
(一)構(gòu)成要件之區(qū)分
。ǘ┧痉▽(shí)踐中的定罪困境
(三)司法解釋的特殊規(guī)定
二、非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪之競合
。ㄒ唬(gòu)成要件之辨析
。ǘ┧痉▽(shí)踐中的爭議
(三)司法解釋之厘清以及爭議解決路徑
三、非法經(jīng)營罪與引誘、教唆、欺騙使用興奮劑罪之辨析
。ㄒ唬┡d奮劑的概念及其管制
。ǘ┙(jīng)營興奮劑與毒品犯罪的競合
。ㄈ┙(jīng)營興奮劑與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的競合
(四)非法經(jīng)營興奮劑與興奮劑犯罪的競合
第七章 非法經(jīng)營罪的罪輕辯護(hù)邏輯(三):此罪與彼罪的區(qū)分
一、騙購?fù)鈪R罪與非法經(jīng)營罪之辨析
。ㄒ唬┩鈪R犯罪現(xiàn)狀
(二)當(dāng)前外匯監(jiān)管形勢與騙購?fù)鈪R罪的新發(fā)展
。ㄈ_購?fù)鈪R罪構(gòu)成要件分析
(四)騙購?fù)鈪R罪與非法經(jīng)營罪之關(guān)聯(lián)
。ㄎ澹_購?fù)鈪R罪與非法經(jīng)營罪之競合
。┮孕讨谱镞壿嫷耐黄
二、開設(shè)賭場罪與非法經(jīng)營罪之辨析
(一)開設(shè)賭場罪與非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件之分析
。ǘ┓欠òl(fā)行、銷售彩票行為的規(guī)制
三、信用卡詐騙罪與非法經(jīng)營罪之辨析
。ㄒ唬┏挚ㄈ薖OS機(jī)刷卡套現(xiàn)行為現(xiàn)狀
(二)司法解釋規(guī)定之辨析
。ㄈ┧痉ń忉屩
(四)司法實(shí)踐之惑:詐騙犯罪與非法經(jīng)營罪之牽連
。ㄎ澹┤胱镆獓(yán)格遵循罪刑法定原則
。┓缸锴楣(jié)的認(rèn)定應(yīng)適用《非法資金支付解釋》
第八章 非法經(jīng)營罪典型行為類型辯護(hù)邏輯
一、非法經(jīng)營特殊物品行為
(一)相關(guān)司法解釋認(rèn)定所存在的問題
。ǘ⿲λ痉▽(shí)務(wù)認(rèn)定的裁判質(zhì)疑
二、買賣特殊文件行為
三、相關(guān)金融業(yè)務(wù)行為
(一)資金結(jié)算業(yè)務(wù)的認(rèn)定
(二)變相期貨交易的認(rèn)定
。ㄈ┓欠òl(fā)行證券行為的認(rèn)定
(四)非法從事外匯按金交易行為的認(rèn)定
。ㄎ澹┪唇(jīng)許可經(jīng)營現(xiàn)貨黃金延期交收業(yè)務(wù)行為的認(rèn)定
四、與MT4軟件相關(guān)的非法經(jīng)營行為
。ㄒ唬48個使用了MT4軟件的非法經(jīng)營罪案例的基本特征
。ǘ23個詐騙罪的裁判理由
五、非法經(jīng)營出版物行為
六、以非法方式從事經(jīng)營活動行為
。ㄒ唬⿺_亂市場秩序中市場秩序的界定
(二)擾亂市場秩序的構(gòu)成要件意義
。ㄈ⿺_亂市場秩序的司法認(rèn)定
結(jié)論 非法經(jīng)營罪的辯護(hù)要義
附 錄
一、法律法規(guī)列表
。ㄒ唬┓
(二)司法解釋
。ㄈ┬姓ㄒ(guī)
(四)部門規(guī)章
二、指導(dǎo)案例列表
(一)指導(dǎo)性案例
。ǘ﹥筛吖珗笾械陌咐
(三)《刑事審判參考》中的案例
三、無罪判例列表