譯者導(dǎo)言

重溫司法過程的經(jīng)典闡釋

王紹喜

一

學(xué)術(shù)界講究標(biāo)簽。一個(gè)學(xué)者的標(biāo)簽，在一定程度上代表著他/她的學(xué)術(shù)成就。然而，學(xué)術(shù)標(biāo)簽的獲得極其不易，因?yàn)樗�不僅需要學(xué)者進(jìn)行持續(xù)的甚至是畢生的思考，而且需要有理論創(chuàng)新。一位法官的著作能成為學(xué)術(shù)標(biāo)簽，就更不容易了。如今，當(dāng)我們提到司法過程這個(gè)詞時(shí)，很多人特別是法律人就會(huì)聯(lián)想到卡多佐的《司法過程的本質(zhì)》。這本由耶魯大學(xué)出版社于1921年出版的著作，在今天仍有不少的讀者。

《司法過程的本質(zhì)》是美國法官本杰明·卡多佐1921年在耶魯大學(xué)法學(xué)院所做講座的講稿。說起這次講座，還有一段故事。1918年，耶魯大學(xué)法學(xué)院開始尋找斯托爾斯講座的主講人。確定該年度講座主講人成為法學(xué)院一項(xiàng)常規(guī)卻也是有些讓人發(fā)愁的任務(wù)。經(jīng)過內(nèi)部協(xié)商，耶魯法學(xué)院決定邀請(qǐng)時(shí)任紐約上訴法院的法官卡多佐擔(dān)任講座主講人。耶魯?shù)倪@一決定多少有些不同尋常，因?yàn)榭ǘ嘧羰欠ü�，而不是學(xué)者，他很少發(fā)表論文，也很少做演講�？ǘ嘧粼诋�(dāng)時(shí)只是普通法官，不是首席法官，沒有行政職務(wù)，但卡多佐撰寫的一些司法判決書開始引起學(xué)界注意，并產(chǎn)生了一些影響。

耶魯法學(xué)院可能以為卡多佐會(huì)愉快地接受擔(dān)任講座主講人的邀請(qǐng)，因?yàn)檫@對(duì)于受邀請(qǐng)人而言是一項(xiàng)榮譽(yù)，何況是耶魯大學(xué)法學(xué)院發(fā)出的邀請(qǐng)。沒過多久，耶魯法學(xué)院就收到了卡多佐的復(fù)函。卡多佐在回函中表示，他對(duì)法學(xué)院邀請(qǐng)他擔(dān)任講座主講人感到驚訝，但他予以拒絕，理由是沒有什么可以說。同時(shí)，卡多佐禮貌性地對(duì)耶魯法學(xué)院表示感謝，并說希望以后有機(jī)會(huì)訪問法學(xué)院。經(jīng)過安排，耶魯法學(xué)院院長在其辦公室接待了卡多佐，有幾位教師陪同。當(dāng)談到邀請(qǐng)卡多佐擔(dān)任講座主講人時(shí)，卡多佐重復(fù)了信中的內(nèi)容，說他沒有什么可以說。這時(shí)，一位教師提議：卡多佐法官，您能否向我們的學(xué)生解釋一下做出案件判決的過程，以及在這個(gè)過程中借助哪些資源？卡多佐回答說，我認(rèn)為可以做得到。

經(jīng)過一年的準(zhǔn)備，卡多佐于1921年2月中旬分四天做了講座。每天1個(gè)小時(shí)，從下午5點(diǎn)開始，到6點(diǎn)結(jié)束。據(jù)耶魯法學(xué)院科賓教授回憶，次講座時(shí)，250人的演講廳擠滿聽眾。演講的效果出奇地好。演講結(jié)束后，聽眾不斷地鼓掌，一直未停息，直到卡多佐法官離開會(huì)場。第二次講座移至可以容納500人的場地，同樣爆滿，第三、四次講座均是如此。在演講結(jié)束之后，耶魯法學(xué)院提議將演講稿提交給耶魯大學(xué)出版社出版，卡多佐半認(rèn)真地說，他不敢出版該講稿，因?yàn)橐怀霭婵峙滤�就�?huì)被彈劾。后，卡多佐沒有堅(jiān)持，將演講稿留給了出版社。該書出版年，光紐約一地就銷售了3000冊(cè)。到2018年，該書的銷量超過20萬冊(cè)。今天，《司法過程的本質(zhì)》被公認(rèn)為是一部法律經(jīng)典。

二

本杰明·內(nèi)森·卡多佐是美國著名法官，他被認(rèn)為是美國二十世紀(jì)重要的法官之一，或是美國法律杰出的法官之一(考夫曼語)�？ǘ嘧�1870年出生于紐約市的一個(gè)西班牙裔猶太人家庭，是家中6個(gè)孩子中小的一個(gè)。父親阿爾伯特·卡多佐是紐約州法院的法官。在卡多佐2歲時(shí)，因?yàn)樯嫦铀痉ǜ瘮�，阿爾伯特被迫辭去法官職務(wù)，而后成功地轉(zhuǎn)型為執(zhí)業(yè)律師。在少年時(shí)，卡多佐即失去雙親。9歲時(shí)，他的母親去世，15歲時(shí)，他的父親去世。因此，卡多佐是在他的大姐埃倫的照料下長大的�？ǘ嘧艚K身未婚，一直和姐姐埃倫一起居住。

盡管父母早逝，卡多佐的家境尚屬殷實(shí)，住在紐約市的麥迪遜大道。15歲時(shí)，在私人教師霍雷肖·阿爾杰的輔導(dǎo)下，卡多佐順利地考入哥倫比亞學(xué)院，主修人文科學(xué)特別是哲學(xué)。畢業(yè)時(shí)，卡多佐才19歲，成績?cè)诎嗬锩�列前茅�?889年，卡多佐進(jìn)入哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院攻讀法律學(xué)位，之所以決定學(xué)習(xí)法律，是因?yàn)樗�想洗刷父親帶給家庭的名譽(yù)污垢。在法學(xué)院學(xué)習(xí)2年后，卡多佐離開法學(xué)院，雖然沒有取得學(xué)位，但因修完相關(guān)課程而獲得文科碩士學(xué)位�？赡苁且�?yàn)榭ǘ嘧粢�通過律師執(zhí)業(yè)來謀生，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)只有他的哥哥在賺錢養(yǎng)家。

1891年卡多佐開始從事法律工作，同年取得律師和法律顧問執(zhí)業(yè)證書�？ǘ嘧粝仁羌尤胨�父親之前所在的律師事務(wù)所，后來作為合伙人將該所與其他律師事務(wù)所合并。他的業(yè)務(wù)主要是為中產(chǎn)階級(jí)提供法律服務(wù)，很快就能獨(dú)當(dāng)一面。在執(zhí)業(yè)的頭一年他就贏得5場不同的訴訟，樹立起了自己的名聲。在工作的頭5年，他就至少代理了24個(gè)不同的案件。他成為一名非常成功的訴訟律師，1903年，卡多佐出版了利用業(yè)余時(shí)間撰寫的自己的本書《紐約州上訴法院的管轄權(quán)》。由于聲名遠(yuǎn)揚(yáng)，在從事20年的律師工作后，卡多佐在1913年被推薦擔(dān)任紐約州法院的法官，但僅在1個(gè)月后被指派到紐約上訴法院工作。1917年，卡多佐被推選為紐約上訴法院的法官。1927年，卡多佐被推選為紐約上訴法院的首席法官。在紐約上訴法院，卡多佐撰寫了很多著名的司法判決意見書，例如Palsgraf案、Macpherson案、Meinhard案，使得卡多佐聲名遠(yuǎn)揚(yáng)，也使該法院成為對(duì)美國司法有重要影響的法院。1932年，經(jīng)當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)胡佛提名，卡多佐接替霍姆斯擔(dān)任美國法院法官。1938年夏天，卡多佐因病去世。

三

一本基于講稿出版的法律著作，何以產(chǎn)生那么大的影響？卡多佐到底在書中講了什么？

司法的過程是什么樣的過程呢？當(dāng)卡多佐準(zhǔn)備講稿時(shí)，他必定對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了深入思考。正如他在《司法過程的本質(zhì)》開篇所說的：

在裁決案件時(shí)，我實(shí)際上做了什么？我以哪些信息資源來作為指導(dǎo)？在多大程度上，這些信息影響了判決的結(jié)果？在多大程度上，這些信息應(yīng)當(dāng)影響判決的結(jié)果？如果有適用的先例，在什么時(shí)候我拒絕遵循它？如果沒有適用的先例，我將如何得出作為未來先例的規(guī)則？

卡多佐謙虛地說，對(duì)這些問題的探究需要有深厚的學(xué)術(shù)素養(yǎng)。在這樣的人還沒有出現(xiàn)之前，作為司法實(shí)踐操作者的他愿意就此進(jìn)行探討。卡多佐指出，上面提到的這些內(nèi)容雖然是法官每天在做的事情，但要讓他們回答和描述司法的過程是有困難的，因?yàn)樯婕昂芏嗟膯栴}。卡多佐認(rèn)為，個(gè)要弄清楚的是法律的淵源問題。這里涉及憲法、制定法和普通法的關(guān)系問題。憲法是重要的，其次是制定法。當(dāng)時(shí)流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，法官必須遵守制定法。卡多佐承認(rèn)，一般而言，在制定法足夠明確時(shí)，法官遵循法律的規(guī)定作出裁決就可以了。但是，在制定法滯后于社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)漏洞時(shí)，法律就是不確定的，此時(shí)法官所要做的是制定法律。卡多佐說他曾對(duì)法律的不確定性感到困惑，后來他明白了問題的所在。他說：

隨著歲月的流逝，當(dāng)我越來越多地思考司法過程的本質(zhì)，我已經(jīng)接受這種不確定性，因?yàn)槲乙阎饾u明白，它是不可避免的。我已逐漸明白，司法過程的境界不是發(fā)現(xiàn)，而是創(chuàng)造。

卡多佐指出，法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)不是任性的，要遵循一定的方法�？ǘ嘧魧⑺鼈儦w納為類推的方法或哲學(xué)的方法、歷史的或進(jìn)化的方法、傳統(tǒng)的方法以及社會(huì)學(xué)的方法。種方法是哲學(xué)的方法或類推的方法。哲學(xué)的方法對(duì)于法官是重要的，因?yàn)樵V訟當(dāng)事人不希望法官同案不同判，這違反了人們對(duì)正義的情感。如果他是通過哲學(xué)的方法去塑造法律，他就會(huì)追求智識(shí)上形式和實(shí)質(zhì)的對(duì)稱性。但是，他所要做的不僅僅是這些。他使法律真正能回應(yīng)強(qiáng)烈的、迫切的情感。因此，要擺脫僥幸和偏袒的干擾，在缺乏其他的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，哲學(xué)的方法就是法院的推理工具。

哲學(xué)的方法不是法院適用的方法，與它相競爭的是歷史的方法或進(jìn)化的方法。這是第二種方法。在卡多佐看來，歷史的方法是重要的，因?yàn)槟承┓�律概念是完全由歷史造成的，有的領(lǐng)域沒有歷史就無法取得進(jìn)步。只有將它們放在歷史中，諸如封建土地占有制、對(duì)非限定繼承地產(chǎn)權(quán)和終身保有地產(chǎn)權(quán)的權(quán)利義務(wù)的區(qū)分等概念才能被理解。歷史的作用在于：歷史在闡明過去時(shí)，也闡明現(xiàn)在，在闡明現(xiàn)在時(shí)，也闡明將來。然而，當(dāng)哲學(xué)的方法或歷史的方法無法確定原則發(fā)展的方向時(shí)，習(xí)慣就會(huì)介入。這時(shí)法官就要考慮習(xí)慣或傳統(tǒng)的方法。此即第三種方法。習(xí)慣在過去的作用是重要的，它曾是英格蘭的三大法律支柱之一。盡管如今習(xí)慣的地位沒有以往重要，但它仍然是法官需要考慮的，習(xí)慣可以決定是遵守還是偏離已確立的一般性標(biāo)準(zhǔn)。在決定是否達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)考慮普通人在這些問題上的生活習(xí)慣、日常信念和實(shí)踐。

卡多佐指出，當(dāng)哲學(xué)的、歷史的和傳統(tǒng)的方法都無法滿足社會(huì)需求時(shí)，就要考慮社會(huì)學(xué)的方法。邏輯、歷史和習(xí)慣各有其位置。在可能時(shí)，我們會(huì)將法律塑造得與它們相一致，但只是在一定的限度之內(nèi)。法律所服務(wù)的目的將支配它們�？ǘ嘧粽J(rèn)為，法律的終極目標(biāo)是社會(huì)的福利。社會(huì)福利是起決定性作用的，當(dāng)法官被要求說出現(xiàn)有規(guī)則在多大程度上應(yīng)被擴(kuò)展或限制時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)讓社會(huì)福利來確定路徑、它的方向和距離�？ǘ嘧魪牟块T法的角度論證了社會(huì)學(xué)的方法的運(yùn)用。在憲法領(lǐng)域，憲法性自由的概念是隨著時(shí)代發(fā)生變化的，為了適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要而對(duì)制定法進(jìn)行解釋時(shí)，法官不是完全自由的，他應(yīng)當(dāng)遵從客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在私法領(lǐng)域也是如此。法律的新的形式會(huì)打上社會(huì)需求和社會(huì)價(jià)值的烙印，而這一社會(huì)需求和社會(huì)價(jià)值正在顯現(xiàn)出來，想要獲得承認(rèn)和影響力。

因此，卡多佐對(duì)司法過程的結(jié)論是：……邏輯、歷史、習(xí)俗、效用、公認(rèn)的正確的行為的標(biāo)準(zhǔn)，單獨(dú)或共同影響法律的發(fā)展。在具體案件中，這些力量中哪一種起支配作用，在很大程度上取決于所促進(jìn)或受損害的社會(huì)利益的相對(duì)重要性或價(jià)值。

四

卡多佐的《司法過程的本質(zhì)》是他為數(shù)不多的著作中為知名的�！端痉ㄟ^程的本質(zhì)》已經(jīng)成為卡多佐的學(xué)術(shù)標(biāo)簽。如果提到司法的過程，可能很多人就會(huì)直接想到卡多佐。這本書的影響力可以從它的銷量得到一定程度的揭示。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國，從1921年到1960年，總共銷售了24,805冊(cè)，而從1960年到1994年，該書的銷量猛增到156,637冊(cè)，而自1994年到2018年，該書又銷售了將近18,000冊(cè)。對(duì)于一本法學(xué)著作而言，這是極其罕見的。

自出版之后，《司法過程的本質(zhì)》就受到高度評(píng)價(jià)。耶魯法學(xué)院合同法教授科賓認(rèn)為，這本書是一部法學(xué)經(jīng)典。著名法官漢德認(rèn)為，卡多佐此書糾正了以往認(rèn)為法官只是機(jī)械適用既有規(guī)則的觀點(diǎn)，指明了法官裁判中應(yīng)考慮的不同因素。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院院長斯通教授認(rèn)為，這是本以簡明、容易理解的語言描述法官裁決案件的智力過程的書，高度贊揚(yáng)道，此書對(duì)法律和立法過程提出了一種新穎的、富有成效的觀點(diǎn)。多茲教授在《美國政治學(xué)評(píng)論》中指出，卡多佐揭開了司法神圣的面紗，表明法官的觀點(diǎn)像普通人和律師那樣受到各種因素的影響。圣易路斯大學(xué)法學(xué)院的戈?duì)柎奶菇淌谡J(rèn)為，在出版近一個(gè)世紀(jì)之后，法科學(xué)生及其老師以及希望了解美國司法過程的那些人應(yīng)當(dāng)閱讀和贊美卡多佐的《司法過程的本質(zhì)》。

當(dāng)然，《司法過程的本質(zhì)》也不乏一些批評(píng)者。美國法院法官弗蘭克福特認(rèn)為，該書對(duì)于裁判實(shí)際的案件沒有幫助。波斯納法官認(rèn)為，作為司法技藝手冊(cè)，該書是很無用的。耶魯大學(xué)教授吉爾莫認(rèn)為，該書幾乎沒有思想內(nèi)涵。不過，即使是這些批評(píng)者，也無法否認(rèn)這本書的價(jià)值。例如，波斯納法官承認(rèn)，這本書作為一部法理學(xué)著作被大量引用。對(duì)于吉爾莫認(rèn)為該書沒有思想內(nèi)涵的觀點(diǎn)，波斯納表示不認(rèn)同，他認(rèn)為，《司法過程的本質(zhì)》在近70年后仍在出版，含有大量的智識(shí)內(nèi)容。即使是吉爾莫也承認(rèn)，《司法過程的本質(zhì)》和霍姆斯的《普通法》是美國法理學(xué)歷著名的兩本書。事實(shí)上，《司法過程的本質(zhì)》一書的觀點(diǎn)被很多法官的司法判決所引用，說明該書的影響力不僅僅停留在學(xué)界，而且得到美國法官同行們的認(rèn)可和尊重。

五

讀者們可能會(huì)問，寫于一個(gè)世紀(jì)前的這本書，在今天的中國有什么意義呢？我認(rèn)為，它的意義主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

，促進(jìn)理論和實(shí)踐的溝通�！端痉ㄟ^程的本質(zhì)》既是一本對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)的書，也是一本法學(xué)理論著作。就前者而言，作者闡述了法官在作出司法裁判時(shí)所采用的方法，包括哲學(xué)的方法、歷史的方法、傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)的方法。在進(jìn)行闡述時(shí)，卡多佐通過很多的案例進(jìn)行論證。正如波斯納法官所言：《司法過程的本質(zhì)》是一位法官解釋法官如何推理的首個(gè)體系性的思考。不僅于此，卡多佐的闡釋站在法理的高度，該書中所蘊(yùn)含的法理思想是使它獲得持久生命力的重要原因。借用波斯納法官的話：而且它是一位法官闡述一種司法哲學(xué)的首個(gè)嚴(yán)肅的思考。因此，可以說，這是一本理論和實(shí)踐相結(jié)合的佳作。在我國當(dāng)下，法學(xué)理論和法律實(shí)踐相脫離的情況比較嚴(yán)重，理論體系建構(gòu)天馬行空，而法律實(shí)踐或法律現(xiàn)實(shí)則在很大程度上被忽視。這種情況顯然不利于法學(xué)理論和司法實(shí)踐的良性互動(dòng)。在促進(jìn)理論和實(shí)踐溝通方面，《司法過程的本質(zhì)》提供了一個(gè)范例。

第二，為我國法官思考司法問題提供一個(gè)視角。這是一位法官基于自己的經(jīng)驗(yàn)所寫的書，應(yīng)當(dāng)能引起我國法官群體的認(rèn)同和共鳴。從司法實(shí)踐來看，經(jīng)過多年的發(fā)展，我國法官的司法裁判水平已經(jīng)有了長足的發(fā)展。尤其是一些發(fā)達(dá)地區(qū)，法官的理論水平比較突出，對(duì)于理論的關(guān)注也比較多。如果將我國這些發(fā)達(dá)地區(qū)的情況與美國相比，可以發(fā)現(xiàn)兩者具有某種相似性，即發(fā)達(dá)地區(qū)的司法裁判水平更高。例如，在美國，紐約州、賓夕法尼亞州和加利福尼亞州等州的司法案例影響力更大；在我國，廣東、江蘇、浙江等地法官的理論素養(yǎng)整體上較好。對(duì)于這些地區(qū)的法官，完全可以通過自己的司法判決書在全國范圍產(chǎn)生影響。例如，可以通過提供更多的指導(dǎo)性案例素材，為我國的司法裁判事業(yè)作出貢獻(xiàn)。盡管我們不必將卡多佐此書當(dāng)作金科玉律，但不妨礙我國的法官從此書汲取一定的營養(yǎng)。

第三，更多地關(guān)注和強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)實(shí)。近年來，我國司法實(shí)踐取得了長足的進(jìn)步。從人民法院的一些判決，我們可以看到它對(duì)于社會(huì)需求的積極應(yīng)對(duì)。我國法學(xué)界開始關(guān)注法律實(shí)踐，社科法學(xué)和法律的實(shí)證分析也對(duì)法律實(shí)踐給予了一定的關(guān)注。然而，整體而言，作為法學(xué)理論的社科法學(xué)和法律的實(shí)證分析似乎比較關(guān)注個(gè)案分析，其理論優(yōu)先性甚為明顯，對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)的分析仍有待提升。在民商法等部門法領(lǐng)域，學(xué)者對(duì)案例有一定的關(guān)注，但法教義學(xué)分析仍然是學(xué)界的主流，學(xué)術(shù)論文中各種理論體系建構(gòu)屢見不鮮。學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則和法學(xué)原理的結(jié)果，對(duì)事實(shí)關(guān)注不夠。在這方面，《司法過程的本質(zhì)》恰恰強(qiáng)調(diào)要關(guān)注法律現(xiàn)實(shí)，并根據(jù)法律現(xiàn)實(shí)去調(diào)整法律規(guī)則。正如卡多佐所言，現(xiàn)實(shí)主義的精神應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前規(guī)則和當(dāng)前需求之間帶來一種和諧司法職能堅(jiān)持對(duì)人的需求作出回應(yīng)不同時(shí)代的差異并不在于認(rèn)可法律自身要符合目的這種需求。毋寧是，由于目的的性質(zhì)，法律需要符合目的。類似的表述在《司法過程的本質(zhì)》中比比皆是，它們提示我們要關(guān)注法律現(xiàn)實(shí)，關(guān)注社會(huì)需求。

今天，當(dāng)我們重溫《司法過程的本質(zhì)》這部經(jīng)典時(shí)，或許我們想知道的，并不只是卡多佐向讀者所揭示的美國的司法過程是什么樣的。毋寧是，為什么卡多佐會(huì)從這個(gè)角度來揭示司法過程的本質(zhì)，卡多佐是如何來揭示這一司法過程的，為什么這本書能成為法律經(jīng)典�；蛟S，正是在種種的追問中，我們的法學(xué)理論和法律實(shí)踐才會(huì)不斷地取得進(jìn)步，從而為中國司法過程的探討作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。或許，這才是我們今天重溫司法過程的經(jīng)典闡釋的意義。