春風(fēng)桃李，勇作善成
我的博士李勇的博士畢業(yè)論文即將以《互毆與防衛(wèi)——優(yōu)越利益原理下實體與程序規(guī)則重構(gòu)》為名付梓出版，應(yīng)他之邀，為他的新書作序。于我而言，這當(dāng)然是件令人非常高興的事。
這兩天互聯(lián)網(wǎng)里都在討論“高鐵掌摑事件”。2023年5月2日，高鐵C6276車廂內(nèi)，旅客王某某坐于楊某某前排位置，高鐵行駛過程中，王某某站起轉(zhuǎn)身制止后排兒童吵鬧，繼而與楊某某發(fā)生爭吵，當(dāng)王某某再次辱罵楊某某時，楊某某用右手手背揮打王某某面部一次，王某某還擊打楊某某面部一次，在列車工作人員和旅客勸阻后，王某某再次用手掌擊打楊某某面部。這起事件雖然被公安部門認(rèn)定為互毆，并依法作出行政處罰，但是，此事件也引起了公眾的熱議，被打女子還手是互毆還是正當(dāng)防衛(wèi)？事實上，這已不是毆打或者斗毆事件第一次引起是否為正當(dāng)防衛(wèi)問題的社會關(guān)注了。早在十多年前，“常熟菜刀隊案”以及隨后的“昆山反殺案”“福建趙宇案” “唐雪正當(dāng)防衛(wèi)案”“武漢摸狗案”等一系列涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，都引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，這些案件的處理過程也充滿“曲折”，每一個案件都是一個正當(dāng)防衛(wèi)的法理故事。正當(dāng)防衛(wèi)作為阻卻違法事由，是刑法體系中最為重要的實質(zhì)出罪事由，很長一段時間以來，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條款淪為“沉睡條款”“僵尸條款”，其中很重要的一個原因是互毆。從實踐判例和實證數(shù)據(jù)看，正當(dāng)防衛(wèi)的案件一旦涉及互毆，認(rèn)定為防衛(wèi)的概率就很低。近年來，先后出現(xiàn)了一系列案件，理論界和實踐界均在反思正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的障礙，但是真正對互毆這個認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的重大障礙進(jìn)行專門研究的并不多。李勇博士獨具慧眼，以其長期從事司法實務(wù)的敏銳觸覺，及時把握“互毆與防衛(wèi)”這一對范疇，并以“優(yōu)越利益原理下互毆與防衛(wèi)關(guān)系實體及程序重構(gòu)”為題撰寫自己的博士論文。對于這樣的選題，我是非常認(rèn)可的。因為，從某種程度上來說，解決了互毆與防衛(wèi)的關(guān)系問題，就是解決了正當(dāng)防衛(wèi)的大部分問題。因此，互毆與防衛(wèi)的關(guān)系問題具有重要的理論意義和實踐價值。
現(xiàn)在，李勇博士將自己的博士論文名字稍作調(diào)整，以此突出互毆與防衛(wèi)話題的熱度，對此，我也是贊同的。本書除了導(dǎo)論、結(jié)論外，共分五章，這五章依次從分析互毆與防衛(wèi)的司法亂象入手，再從實體法與程序法的雙重視角對互毆與防衛(wèi)進(jìn)行反思，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法優(yōu)越利益原理，從實體法和程序法角度對互毆與防衛(wèi)進(jìn)行了重構(gòu)，最后則是對優(yōu)越利益原理下的防衛(wèi)限度進(jìn)行了合理界定。全書邏輯清晰，層層推進(jìn)，論證有力，采取了理論與實踐相結(jié)合、實體與程序交叉的研究方法，對刑法教義學(xué)理論信手拈來，對刑事司法實踐熟稔于心，幾十個案例貫穿始終，使讀者諸君能夠形象生動地理解互毆與防衛(wèi)，極具特色。
李勇博士以其深厚的學(xué)術(shù)功底和對實務(wù)的精準(zhǔn)把握，對互毆與防衛(wèi)問題的研究提出了諸多創(chuàng)新之說。他立足于功利主義哲學(xué)，以實質(zhì)刑法觀、結(jié)果無價值論為基本立場，提出以“質(zhì)”“量”統(tǒng)一優(yōu)越利益原理作為立論基礎(chǔ)。同時，將互毆分為純正的與不純正的（亦即真正的與不真正的），并構(gòu)建了互毆與防衛(wèi)實體及程序認(rèn)定規(guī)則體系。實體方面，先以有無約架為標(biāo)準(zhǔn)從形式上區(qū)分純正的互毆與不純正的互毆，再根據(jù)優(yōu)越利益原理進(jìn)行類型化實質(zhì)判斷。程序認(rèn)定規(guī)則體系，重置互毆與防衛(wèi)的證明對象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方法。這些創(chuàng)新之見，進(jìn)一步深化了理論上對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的理解，推動了實踐中對互毆與防衛(wèi)的準(zhǔn)確界分。李勇的博士論文寫作，語言流暢，思維開闊，始終站在中國刑法理論前沿，對中國刑事司法實踐充滿關(guān)照，從而使其博士論文充滿學(xué)術(shù)的張力和實踐的生命力，是難得的上乘之作。
李勇之所以能寫出穿行于理論與實踐之中的高質(zhì)量博士論文，這得益于他長期從事的檢察工作，也和他筆耕不輟直接相關(guān)。李勇博士是全國檢察業(yè)務(wù)專家，現(xiàn)任江蘇省南京市人民檢察院法律政策研究室主任，歷任南京市建鄴區(qū)人民檢察院公訴科科長、黨組成員、副檢察長，他還有很多其他閃光的頭銜，在此不一一贅述。李勇長期在檢察一線辦案，心系國家法治建設(shè)，身體力行推動刑事法治實踐；對中國刑事司法實踐了解深刻，對于刑法理論存在的問題也洞若觀火。作為一名新時代的檢察官，李勇博士觀察到中國刑事法治實踐的成功經(jīng)驗和不足之處后，沒有停留在現(xiàn)象本身，而是一直保持學(xué)習(xí)的狀態(tài)，以理論指導(dǎo)實踐，以實踐更新理論，勇敢探索，靜心思考，孜孜不倦，持續(xù)寫作，終至碩果累累。目前，李勇博士已出版著作7部，發(fā)表論文200余篇，其中CSSCI期刊論文7篇，有的論文入選高被引論文TOP10，學(xué)術(shù)成果獲省部級獎10余項，智庫成果10余項，多次參與最高檢司法解釋、規(guī)范性文件起草，辦理全國首例侵害英雄烈士名譽榮譽案、“瘦肉精”系列案等全國重大影響案件，數(shù)十次為最高人民檢察院、國家檢察官學(xué)院及其各省分院等全國各地檢察機(jī)關(guān)培訓(xùn)班授課，在理論界與實務(wù)界產(chǎn)生了重大影響。作為他的導(dǎo)師，看到他取得如此多的驕人成績，我感到非常欣慰。
人生之路要開拓創(chuàng)新，更要行穩(wěn)致遠(yuǎn)，每一步都是不容易的。但是，李勇有勇氣，他敢于邁出與別人不一樣的步子，去開拓屬于自己的路。李勇為人謙和，性格溫潤，工作踏實，責(zé)任心強，不驕不躁，自由安定。但是，討論學(xué)術(shù)問題時的李勇又總能直擊要害，讓聽者疑惑頓釋。對于工作和生活中的挫折，李勇總是充滿勇氣地去克服，永不懈怠地去前行。當(dāng)下中國的法治實踐如火如荼，但是改革路上的行進(jìn)并非坦途。晚近十年以來，司法改革一直以各種方式在推進(jìn)，國家法治建設(shè)也取得了諸多重大成就，與此同時也產(chǎn)生了很多問題亟待研究。但是，純粹的理論工作者，對實務(wù)問題的把握總有些隔靴搔癢；純粹的實務(wù)工作者，對理論的運用總不能夠得心應(yīng)手，幸運的是，李勇能夠打通理論和實務(wù)之間的任督二脈，這種能力的具備與他長年的努力密不可分，他善于利用一切工作之外的閑暇時間，幾乎從未有過休息。他熱愛自己所從事的檢察事業(yè)，同時又能學(xué)思踐悟，對司法實踐中的問題進(jìn)行學(xué)術(shù)歸納，上升到理論高度，得出屬于他個人的創(chuàng)見，形成了獨具特色的檢察理論研究成果。他寫文章邏輯性強，分析問題針對性強，文章簡潔干練，一般沒有什么“既……又……”之類的話。朱熹《朱子全書·道統(tǒng)一·周子書》有云：“不顧旁人是非，不計自己得失，勇往直前，說出人不敢說的道理�！边@句話用在李勇身上再合適不過了。
李勇還打造了一個檢察領(lǐng)域頗負(fù)盛名的學(xué)術(shù)公號“悄悄法律人”，該公號不僅入選中央政法委“四個一百”優(yōu)秀微信公眾號，而且位居全國檢察自媒體二十強，為傳播公平正義之法治理念，推動中國法治實踐作出了很大的貢獻(xiàn)。長期做學(xué)術(shù)型的微信公眾號，也全方位地鍛造了李勇的學(xué)術(shù)能力，它不僅使李勇養(yǎng)成了更加敏銳的學(xué)術(shù)嗅覺，也形成了更加強烈的問題意識，并極大地提升了解決問題的理論能力，真可謂功不唐捐。
2006年李勇碩士畢業(yè)考入檢察系統(tǒng)，那時他就立志獻(xiàn)身于檢察事業(yè)，并葆有自己從事檢察理論研究的興趣；2022年他博士畢業(yè)，同年又去了南京市人民檢察院，可謂事業(yè)學(xué)業(yè)雙豐收�？梢哉f，十余年前他對檢察事業(yè)和理論研究播下的善的種子，而今終于生根發(fā)芽結(jié)出了果實，真可謂，春風(fēng)桃李一杯酒，江湖夜雨十年燈。在司法實踐的富礦里，在理論研究的領(lǐng)地里，李勇開拓創(chuàng)新，勇作善成，種下了小小的種子，開出了大大的花。而這一切，皆因?qū)�檢察理論研究的志趣使然。
人生在世，智勇不能失衡。有大智慧也有大勇氣者，意味著意志可以承受靈魂之重，這樣的人，最終也一定是大成就者。未來的日子里，預(yù)祝李勇前路順暢，收獲滿滿。
是為序。
劉艷紅
2023年5月28日

自　序
這本書是在我的博士學(xué)位論文基礎(chǔ)上修改而成的，原題目是《優(yōu)越利益原理下互毆與防衛(wèi)關(guān)系實體及程序重構(gòu)》。一般而言，博士學(xué)位論文偏重理論性，我在撰寫博士學(xué)位論文時同樣也偏重理論性，但我在寫作過程中兼顧了實踐性，25個案例（為避免對原判決及其當(dāng)事人造成困擾，刪除了判決書文號）貫穿其中，畢竟實踐性是刑法學(xué)的品格，在修改成書過程中，進(jìn)一步強化了實踐性和實用性。
如果問刑法學(xué)中的哪一個問題能激起普通民眾的關(guān)注熱情，那無疑是正當(dāng)防衛(wèi)。或許是因為它關(guān)乎人性的本能，即對邪惡的反抗精神，或許是它最能體現(xiàn)人性之中樸素的正義感。德國學(xué)者貝爾納（Berner）于1848年提出的那句名言“法沒有必要向不法讓步”(Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen，應(yīng)該譯為“正沒有必要向不正讓步”，詳見書中闡述），如此精彩地描述了這種樸素正義觀，以至于被人們所耳熟能詳。
所以，“常熟菜刀隊案”“于歡正當(dāng)防衛(wèi)案”“昆山反殺案”“福建趙宇案”“唐雪正當(dāng)防衛(wèi)案”“武漢摸狗案”等一系列涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，都引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。很多案件的處理過程很“曲折”，有些案件最初的處理背離社會公眾的樸素正義感，但最終回歸正義。還有些沒有被社會公眾關(guān)注的涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，處理過程也非常曲折。
對于從事刑事司法實務(wù)的人來說，辦理這類涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件如同“走鋼絲”，難點在于與互毆的區(qū)別。就司法實踐而言，解決了互毆與防衛(wèi)的關(guān)系問題，就解決了正當(dāng)防衛(wèi)的大部分問題。案件一旦涉及互毆，成立正當(dāng)防衛(wèi)的機(jī)會就變得渺茫了。用互毆否定正當(dāng)防衛(wèi)似乎是容易的，但用正當(dāng)防衛(wèi)去否定互毆是困難的。我國刑法中并沒有“互毆”這個概念和術(shù)語，理論上廣為流傳的互毆的具體內(nèi)涵為何？它與防衛(wèi)的關(guān)系如何厘清、與防衛(wèi)的界限如何劃定？這些問題沒有得到很好的解決�！盎�毆”是一個生活色彩有余、規(guī)范屬性不足的術(shù)語。
對于從事刑事司法實務(wù)的人來說，辦理這類涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件如同在“刀尖上跳舞”，難點在于證據(jù)、證明問題。刑法適用過程是事實與規(guī)范對應(yīng)的過程，但事實來自證據(jù)和證明。在互毆與防衛(wèi)交叉的案件中，“正當(dāng)防衛(wèi)成立與否，關(guān)鍵在證據(jù)”是司法實踐的基本共識。“昆山反殺案”之所以在公安機(jī)關(guān)立案后不久被以正當(dāng)防衛(wèi)為由撤銷，其重要原因是有完整的監(jiān)控視頻證據(jù)，清晰地反映出事件全過程。與之形成鮮明對比的是“福建趙宇案”和“淶源反殺案”，這兩起案件就沒有那么“一帆風(fēng)順”�！案＝ㄚw宇案”從認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)而相對不起訴，到撤銷相對不起訴，再到最終認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)而絕對不起訴�！皽Z源反殺案”從涉嫌故意殺人罪先后被刑事拘留和逮捕，到檢察機(jī)關(guān)兩次以事實不清、證據(jù)不足為由退回補充偵查，再到最后不起訴。這兩起案件所經(jīng)歷的反復(fù)和波折，主要原因在于難以解決證據(jù)和證明問題。實踐中，大量發(fā)生在封閉場所的“一對一”涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，沒有監(jiān)控視頻和在場證人，此時，證據(jù)和證明就成為核心問題了。
對于從事刑事法研究的人來說，研究互毆與防衛(wèi)問題，充滿挑戰(zhàn)。因為這不僅涉及實體《刑法》的問題，還涉及程序《刑事訴訟法》的證據(jù)證明問題；這不僅涉及基礎(chǔ)理論問題，還涉及實踐方法問題。我一直堅持走“理論與實踐相結(jié)合、實體與程序相結(jié)合的第三條道路”。在這條道路上，我寫過《結(jié)果無價值論的實踐性展開》（法律出版社2020年第2版）、《刑事證據(jù)審查三步法則》（法律出版社2022年第2版）。這兩本書雖然都采取了“理論與實踐相結(jié)合”的方法，但是畢竟分別屬于實體法和程序法的著作，沒有在同一個問題上實現(xiàn)實體與程序的深度融合。在這條道路上，我也寫過《認(rèn)罪認(rèn)罰與企業(yè)合規(guī)》（法律出版社2022年版），這本書已經(jīng)有實體與程序交叉的端倪，因為認(rèn)罪認(rèn)罰也好，企業(yè)合規(guī)也罷，既是實體法問題，又是程序法問題，但總體上程序法因素更多。在這條道路上，我也寫過《走出機(jī)械司法的怪圈》（北京大學(xué)出版社即將出版），這本書確實有實體法內(nèi)容也有程序法內(nèi)容，但總體上是帶有隨筆性質(zhì)的“悠閑之作”。直到這本書，才是真正意義上的實體與程序的深度融合，這樣的書在我國是相對少見的。我對這本書傾注了很多心血，希望不辜負(fù)讀者一直以來的厚愛，但因水平和駕馭能力有限，錯謬難免，懇請讀者多多批評指正。
2022年9月21日
初寫于金陵

摘　要
我國《刑法》中的正當(dāng)防衛(wèi)條款曾一度淪為“沉睡條款”“僵尸條款”。近年來，先后出現(xiàn)了社會各界廣泛關(guān)注的系列案件，理論界和實務(wù)界呼吁“激活”正當(dāng)防衛(wèi)條款。司法實踐消極適用正當(dāng)防衛(wèi)條款的原因，除對正當(dāng)防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)、防衛(wèi)條件等認(rèn)識不到位外，更為重要的是把大量的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為互毆�？梢哉f，互毆是正當(dāng)防衛(wèi)條款“僵尸化”的重要原因�；�毆雖然已經(jīng)成為我國《刑法》中約定俗成的概念，但是這一概念并沒有得到深入研究，缺乏規(guī)范質(zhì)量，淪為一個籠統(tǒng)的描述事實的術(shù)語。傳統(tǒng)理論從“傷害故意”“斗毆意圖”“報復(fù)動機(jī)”等主觀要素角度界定互毆，強調(diào)動機(jī)和意圖的“純潔性”，并形成一個廣為流傳的信條——“互毆與防衛(wèi)是互斥關(guān)系”。這種“意圖中心論”的觀點和過于粗放的信條，在司法實踐中產(chǎn)生了巨大的負(fù)面效應(yīng)，即案件一旦涉及互毆，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的概率極低，互毆認(rèn)定呈泛化之勢。
互毆的規(guī)范內(nèi)涵及其限縮路徑應(yīng)當(dāng)以優(yōu)越利益原理為基礎(chǔ)，立足于功利主義哲學(xué)，以結(jié)果無價值論為基本立場，以“質(zhì)”“量”統(tǒng)一優(yōu)越利益原理，重構(gòu)互毆的概念及其與防衛(wèi)的關(guān)系。法益衡量是具體的而非抽象的，既包括質(zhì)的衡量也包括量的衡量。任何事物都是質(zhì)和量的統(tǒng)一體，度是保持某物成為特定之物的界限，量的變化超過了度，就引起質(zhì)變從而成為另一種特定之物。正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法的實質(zhì)根據(jù)在于，防衛(wèi)行為在“質(zhì)”上屬于“正”“善”的行為，不法侵害在“質(zhì)”上屬于“不正”“惡”的行為，“正不能向不正讓步”，防衛(wèi)行為在“質(zhì)”上處于優(yōu)越地位。不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的互毆行為，在“質(zhì)”上不存在值得保護(hù)的優(yōu)越利益，雙方行為都屬于“不正”�；�毆可以類型化為純正的互毆（真正的互毆）與不純正的互毆（不真正的互毆），純正的互毆（真正的互毆）是指雙方參與人事先約定相互毆打（約架），不存在優(yōu)越利益而排斥正當(dāng)防衛(wèi)成立的行為；不純正的互毆（不真正的互毆）是指雙方參與人在非事先約定的情況下發(fā)生的相互毆打，優(yōu)越利益存否待定，不完全排斥正當(dāng)防衛(wèi)的行為，需要結(jié)合個案具體分析判斷是否存在值得保護(hù)的優(yōu)越利益。在此基礎(chǔ)上，再對純正的互毆（真正的互毆）和不純正的互毆（不真正的互毆）進(jìn)一步類型化。防衛(wèi)限度也離不開優(yōu)越利益原理，防衛(wèi)者的優(yōu)越利益在動態(tài)發(fā)展過程中超過“量”的界限，其利益優(yōu)越地位就“質(zhì)變”為新的不法侵害，即防衛(wèi)過當(dāng)。以“質(zhì)”“量”統(tǒng)一優(yōu)越利益原理為基礎(chǔ)，構(gòu)建互毆與防衛(wèi)從形式到實質(zhì)的類型化實體認(rèn)定規(guī)則體系。
基于優(yōu)越利益原理重構(gòu)的純正的互毆（真正的互毆）與不純正的互毆（不真正的互毆），促使證明對象發(fā)生重大變化，將互毆作為獨立的證明對象，并根據(jù)實體上互毆概念的新界定，將互毆這一證明對象前置化和客觀化。互毆事實的完整構(gòu)造是“起因+經(jīng)過+結(jié)果”三位一體的，證明對象的前置化就是將重視經(jīng)過、結(jié)果階段前置到重視起因階段。從傳統(tǒng)“意圖中心論”支配下的證明主觀意圖這一內(nèi)部事實轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明互毆行為這一外部事實，實現(xiàn)了證明對象的客觀化。防衛(wèi)限度的證明對象除了防衛(wèi)事實外，還包括“度”的事實，具體包括行為必要性事實與結(jié)果相當(dāng)性事實（二者是階層遞進(jìn)關(guān)系）。證明責(zé)任的分配是一個利益平衡的問題，在互毆與防衛(wèi)領(lǐng)域，該問題更為突出。根據(jù)優(yōu)越利益原理，在涉及互毆的案件中，控方要證明被告人的行為屬于純正的互毆（真正的互毆），不成立正當(dāng)防衛(wèi)，就必須對互毆的完整構(gòu)造即“起因+經(jīng)過+結(jié)果”進(jìn)行證明，這屬于實體犯罪構(gòu)成要件的事實，控方承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任。在不純正的互毆（不真正的互毆）中，控方需承擔(dān)證明被告有罪的責(zé)任，包括在被告提出正當(dāng)防衛(wèi)辯解時，證明不存在正當(dāng)防衛(wèi)之事實。至于被告方提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯解和主張、提供線索和證據(jù)，這并不是履行證明責(zé)任，而是一種辯護(hù)權(quán)的行使。我國的正當(dāng)防衛(wèi)證明標(biāo)準(zhǔn)可以采用由美國憲法第四修正案的“相當(dāng)理由”（probable cause）發(fā)展而來的“合理懷疑”(reasonable suspicion)標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于證明方法，應(yīng)當(dāng)整合“原子主義”和“整體主義”，采取綜合分析（綜合認(rèn)證）的方法，并結(jié)合印證證明。