追求刑辯精細(xì)主義
周光權(quán)
5月13日，何兵教授發(fā)來他的書稿《法庭上的柳葉刀》清樣，囑我寫序。開始，我對這樣的邀請有點(diǎn)為難，作序不是我的強(qiáng)項(xiàng)。但轉(zhuǎn)念一想，何兵教授為人直率、豪爽，是多年的好友，更何況他作為行政法出身的教授，跨界深耕多年，上下求索，寫出了諸多很不錯的辯護(hù)詞，著實(shí)值得敬佩，也就不好再推脫。
原本以為序言能夠很快寫好，但如何切入比較難，加上進(jìn)入5月份的研究生畢業(yè)答辯季，答應(yīng)何兵教授的事情，便一拖再拖。5月22日，何兵教授發(fā)來出版社的終審稿，說萬事俱備，只欠東風(fēng)；我回復(fù)：東風(fēng)不與周郎便！他有點(diǎn)無語，又等了幾天，委婉地進(jìn)行催促。我自己也覺得很不好意思，勉強(qiáng)寫出若干文字，聊表對何兵教授出版新書的祝賀。
雖是書序，但也想表達(dá)我的看法：刑事辯護(hù)如果想要有前途，必須追求精細(xì)主義！自說自話的辯護(hù)，吵架式辯護(hù)以及其他各種式的刑事辯護(hù)，都應(yīng)該消隱。
一
刑事辯護(hù)必須走向精細(xì)主義，這是來自被告人的期待。
人之為人，已然不易。人艱不拆的說法，已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)。少數(shù)人，最后成為被告人，進(jìn)入人生至暗時刻，更是何等凄慘。此時，被告人對律師充滿特殊期待：他所聘請的對方所從事的職業(yè)極其特殊能夠擺事實(shí)、講道理、判斷事態(tài)走向，并能夠清晰提出建議。
許多律師只會講自己這一個側(cè)面的道理，對于公訴和判決邏輯完全不予理會，這是不合適的。被告人顯然不想聘請一個只能自說自話的律師。自說自話的本領(lǐng)，被告人也能掌握。但是，被告人希望他所聘請的律師能夠說服檢察官和法官。也就是說，此時的律師，掌握著一套被告人所不具備的方法論，能夠進(jìn)行論證，在后續(xù)與檢察官的交鋒中，能夠表達(dá)被告人的關(guān)切，進(jìn)行多個回合的類似于網(wǎng)球賽的辯論，從而使得被告人的利益最大化。
我觀察，有的律師斗志昂揚(yáng)，似乎堅(jiān)信有理就在聲高。這樣的律師，在法庭上，除了不講法律和法理之外，逢山開路，遇水搭橋，其他道理都講，法庭辯護(hù)有淪為吵架的陣勢。但是，被告人顯然也不想聘請一個只會吵架的人。論證和吵架，肯定不一樣。吵架是不需要講邏輯的，吵架能力和論證說理的能力成反比，吵架能力越強(qiáng)，說理能力越弱。你看看大街上吵架的贏家，是靠講理贏的嗎？但是，律師一定要學(xué)會理性地論證，一定要用理性的話語，做到平等對話、尊重他人、以理服人。一位優(yōu)秀的刑辯律師，在展開論證的時候，一定要避免邏輯上的顛三倒四，確保自己的觀點(diǎn)言之成理，要有證據(jù)支撐，不能只靠臆想；還要準(zhǔn)確歸納別人的觀點(diǎn)，不能曲解別人的論證，否則會導(dǎo)致自己的論證可信度降低；至于論證時的情緒控制，則包括很多方面，比如不能一聽到控方的觀點(diǎn)就天然地反對，這會導(dǎo)致對很多問題完全沒有辦法充分展開討論。
律師只掌握吵架技巧，不可能使當(dāng)事人利益最大化�！兑了髟⒀浴防镉幸黄�故事叫《太陽和風(fēng)》，大意是：來了一個路人，太陽和風(fēng)打賭說，誰能夠把他的衣服給脫下來，誰就厲害。風(fēng)聽了之后，就開始使勁刮。但是，風(fēng)越刮，那人把衣服裹得越緊。后來，太陽升起來了，那人覺得熱，就把衣服脫了，太陽贏了。通過這個故事可以看出，刑辯律師如果想讓別人接受、認(rèn)同某種結(jié)論，有時候不需要強(qiáng)制、逼迫對方接受自己的觀點(diǎn)，不需要去吵，不需要掀桌子。善于論證，言之成理，讓別人自愿接受，比什么都重要。
我知道有的律師也同時辦理民事案件，可能會將代理民事的邏輯帶入刑事辯護(hù)中。說實(shí)話，民事代理對論證的要求不是那么高，民事庭審中說到激動處，吵架般地發(fā)泄幾句，也是可能的。但是，對于刑事辯護(hù)律師而言，在論證方面的要求往往更高、更嚴(yán)格，我覺得這可能是刑辯業(yè)務(wù)獨(dú)特的地方。處理民事案件或者對民法的適用，很多時候跟生活常識有關(guān)聯(lián)，一件民事案件處理得公平還是不公平，有時候依賴于直覺或一般人的法感覺。尤其像婚姻家庭案件的處理，在適用民法的時候，只要不太偏私，結(jié)論不要讓老百姓感覺很意外就行。雙方律師在庭上吵幾句，似乎也基本合理。但是，刑法所涉及的都是生殺予奪的重大問題，律師的任務(wù)極其艱巨，要同時說服法官、檢察官，談何容易？有的律師還肩負(fù)說服被告人的責(zé)任。被告人特別是有的被告人被定罪以后，總覺得自己的行為在法律上沒有問題（尤其是傳銷、非法吸收公眾存款等案件的被告人）。這個時候，律師想把道理給被告人講清楚，就比較困難。這些都說明，僅掌握自說自話的本領(lǐng)，或僅有吵架本事的律師，不能說自己是成功的律師。
二
當(dāng)下的刑事司法現(xiàn)狀，對律師不是那么友好，這是眾所周知的事實(shí)。刑事辯護(hù)在當(dāng)下要走向精細(xì)主義，存在一些現(xiàn)實(shí)困難。但是，精細(xì)主義的方向是沒有問題的，再難也得朝著那個方向走。
比如，在刑法領(lǐng)域，大量存在用對違法事實(shí)的歸納取代犯罪構(gòu)成的現(xiàn)象。換言之，會整詞。通過這種整詞，減輕了法官、檢察官的論證責(zé)任。律師無論如何辯護(hù)，觀點(diǎn)都很難被采納，從而引發(fā)錯判。例如，自從套路貸這個詞被發(fā)明以后，很多人認(rèn)為有套路就是套路貸。某省的公檢法機(jī)關(guān)曾經(jīng)制定了一個認(rèn)定套路貸的裁判標(biāo)準(zhǔn)下發(fā)，其中有一條就是有套路就是套路貸。這個標(biāo)準(zhǔn)廣受批評。雖然放高利貸時可能有點(diǎn)套路，但是，套路如果無關(guān)緊要的話，根本就不是套路貸，也不是詐騙。很多人買理財(cái)、買保險(xiǎn)的時候，就會發(fā)現(xiàn)，這些業(yè)務(wù)也是多多少少有點(diǎn)套路的，但也沒有說大量的保險(xiǎn)公司都構(gòu)成詐騙。有的保險(xiǎn)公司故意把保險(xiǎn)條款上的字寫得那么小，根本就不想讓客戶把這些字看清楚；條文也列那么多，買個七八十塊錢的保險(xiǎn)，保險(xiǎn)提示條款要好幾十頁，也可以認(rèn)為那就是一種套路。有套路就是套路貸，套路貸就是詐騙？但是，詐騙罪的判斷極其復(fù)雜，詐騙罪是定式犯，有固定的結(jié)構(gòu)。還有一些詞，比如養(yǎng)老詐騙也是這樣。我覺得這些詞都很有欺騙性，只是對現(xiàn)象的羅列，很多司法人員經(jīng)常被這些缺乏說理的詞語所欺騙。本書中的第一個案件謝留卿等詐騙案的指控和判決中，都有先認(rèn)定被告人有套路，然后確定其構(gòu)成詐騙罪的路徑依賴。但這是司法缺乏說理和論證的表現(xiàn)。
在這樣的司法背景下，要求刑辯精細(xì)主義，存在很多困難。但是，很多律師接受了正規(guī)的法學(xué)教育，掌握了刑法教義學(xué)原理，如果堅(jiān)持和追求精細(xì)主義辯護(hù)，把那些珍珠般的原理全都串起來進(jìn)行體系化思考，就能夠展示出讓法官和檢察官都很震撼的辯護(hù)要點(diǎn)，讓別人覺得你的論證是真的好，想不認(rèn)同你的觀點(diǎn)都很難，那樣的辯護(hù)才是值得期待的。
三
何兵教授屬于刑事辯護(hù)領(lǐng)域的一股清流。他走的不是自說自話的路子，似乎也基本不在法庭上和別人吵架，他的辯護(hù)有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)含量，走的是技術(shù)路線。這受益于他常年從事法學(xué)教育工作。他的閱讀量，視野以及見識，都使得他的論證有底氣。他能夠講出教義學(xué)上的道理來。當(dāng)然，遇到一些難題，他也能夠虛心向刑法學(xué)同仁請教。
當(dāng)下，有很多辯護(hù)，雖然辯護(hù)詞洋洋灑灑數(shù)萬字，但走的不是精細(xì)主義路線，徒增法官檢察官的工作量。例如，遇到一些故意殺人的案件，有的辯護(hù)詞習(xí)慣性地說，被告人童年的經(jīng)歷過于悲慘，患有創(chuàng)傷后的應(yīng)激障礙，他沒有更好的仇恨排遣的渠道，只能夠通過殺人這種方式復(fù)仇。并且說這種復(fù)仇，有著深刻的人性和社會基礎(chǔ)，還舉了很多歷史上復(fù)仇的故事，之后，又提到國家法律應(yīng)當(dāng)適當(dāng)吸納一些民間的正義情感，最后說被告人是一個什么樣的人。這個辯護(hù)詞沒有技術(shù)含量，文學(xué)愛好者都會這一套，無視案件基本事實(shí)，用趣聞逸事代替說理，以引證代替論證，不談實(shí)體法和程序法，辯護(hù)價值很有限，光憑被告人過去的悲慘經(jīng)歷，沒辦法說服法官。
何兵教授的辯護(hù)詞極少煽情，都能夠立足于案件基本事實(shí)，通過結(jié)合證據(jù)的論證，建構(gòu)一套說理體系，所提出的請求也沒有超越刑法的規(guī)定。他講刑法學(xué)上的道理，不走極端，語言表述溫和理性。他收到本書中的辯護(hù)詞，都是好詞。我比較看重的是，在他的辯護(hù)詞所展示的思考邏輯里，都能夠先考慮行為、后果等要素，后考慮犯罪故意等主觀要素，這跟階層犯罪論和刑法客觀主義的邏輯，其實(shí)也是差不多的。他沒有用太多的專業(yè)術(shù)語，但刑法學(xué)特別關(guān)注的問題，他都有所顧及，這是難能可貴的，也是我把他歸入技術(shù)流的主要原因。
另外一點(diǎn)，何兵教授在辯護(hù)過程中，特別關(guān)注是否可能有相反的觀點(diǎn)。刑法中好多問題都有相反的觀點(diǎn)，律師辯護(hù)一定要特別注意別人相反的觀點(diǎn)。何兵教授顯然注意到了，當(dāng)他自己贊成一個觀點(diǎn)并展開論證時，事實(shí)上公訴人可能完全反對他的觀點(diǎn)，法官也可能有一套完全相反的觀點(diǎn)及論證。此時，自己的論證就要回應(yīng)對方的關(guān)切。這一點(diǎn)，在何兵教授的書中有充分的展示。
何兵教授拿起柳葉刀，作了必要的探索，也樹立了一個好的榜樣。我也期待有更多走技術(shù)路線的刑辯律師出現(xiàn)，更期待中國刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)早日實(shí)現(xiàn)精細(xì)主義。
是為序！

2024年5月30日于清華園