《廈門大學(xué)法律評論(第24輯)》由廈門大學(xué)出版社出版。
學(xué)術(shù)專論
西周金文中獄訟模式之探討
論臺灣文化創(chuàng)意產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護
儒家“活法”與權(quán)力制約新論
論具體舉證責(zé)任與抽象證明責(zé)任的二元分立
對醉駕入刑司法效果的實證研究
——以重慶市A法院相關(guān)審判數(shù)據(jù)及判例為主要樣本
憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)
通過憲法的商談:行政裁量的軟法規(guī)制
學(xué)術(shù)評論
處境、斷裂與騷亂學(xué)
——對施米特政治法學(xué)的反思
論“互聯(lián)網(wǎng)專條”
——理解與適用
大陸邊外緣準則:大陸架權(quán)利新標準? 學(xué)術(shù)專論
西周金文中獄訟模式之探討
論臺灣文化創(chuàng)意產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護
儒家“活法”與權(quán)力制約新論
論具體舉證責(zé)任與抽象證明責(zé)任的二元分立
對醉駕入刑司法效果的實證研究
——以重慶市A法院相關(guān)審判數(shù)據(jù)及判例為主要樣本
憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)
通過憲法的商談:行政裁量的軟法規(guī)制
學(xué)術(shù)評論
處境、斷裂與騷亂學(xué)
——對施米特政治法學(xué)的反思
論“互聯(lián)網(wǎng)專條”
——理解與適用
大陸邊外緣準則:大陸架權(quán)利新標準?
——評孟加拉/緬甸海洋劃界案
法官來稿
因果關(guān)系:被害人行為導(dǎo)入刑事歸責(zé)的另一路徑解析
學(xué)術(shù)譯作
巴西集團訴訟:一個大陸法系國家的范本
并設(shè)置一種未盡此種行為意義上的“舉證責(zé)任”的不利風(fēng)險承擔(dān)作為結(jié)果,此即具體舉證責(zé)任的功能。具體舉證責(zé)任調(diào)整手段用盡仍不能解決事實認定問題時才產(chǎn)生證明責(zé)任裁判。自由心證尚未用盡,就簡單適用證明責(zé)任裁判,這實際上是一種規(guī)避事實判斷的精細作業(yè)而“向一般條款逃逸”的惰性行為。還應(yīng)注意的是,“事實不能證明”并不一定是因為當(dāng)事人未盡具體舉證責(zé)任,有時訴訟中對具體生活事實的證明并不存在問題,如所有的可能證據(jù)皆已提出,但將特定生活事實評價為法律要件事實的存在與否仍是一個復(fù)雜與困難的“法律適用”問題,這才是抽象證明責(zé)任分配的根本意義。
當(dāng)然,具體舉證責(zé)任理論顯然將擠壓抽象證明責(zé)任理論的適用空間。德國學(xué)者曾宣稱客觀(抽象)證明責(zé)任適用于任何時代、任何國家與任何訴訟模式之中,①這未免過于武斷。其實普遍存在于不同時空司法中的只是證據(jù)短缺導(dǎo)致案件事實難以認定的模糊情況。而在我國古代,這種情形并未適用類似“證明責(zé)任”制度來加以解決。這一方面是,在“官司”中,糾紛雙方不是訴訟程序的主體,而只是證據(jù)提供者與案件處理對象,甚至是拷掠與糾問的對象,在事實不能認定時,不可能負擔(dān)所謂的證明責(zé)任;另一方面,中國法官被賦予超強的事實判斷權(quán)力,在古典司法判決中常以籠統(tǒng)的道德判斷來代替細致的事實甄別,甚至基于“罪惡糾紛觀”可對模糊案件不作事實判斷而“各打五十大板”。但在現(xiàn)代我國司法改革引入現(xiàn)代證明責(zé)任理論,以證明責(zé)任分配作為事實模糊案件的裁判方法卻被擴大使用甚至濫用。從歷史上的不存在證明責(zé)任制度到當(dāng)前濫用證明責(zé)任裁判雖然顯得特別吊詭,但其實都是與我國傳統(tǒng)文化觀念相契合的。
中國傳統(tǒng)文化體系中關(guān)于主體的思維的評判尺度方面,重視價值評判,忽視事實判斷,并且以道德判斷統(tǒng)攝價值評判,如此,就形成了中國人思維“以善統(tǒng)真”的認知評判原則。張岱年先生曾一針見血地指出:“中國傳統(tǒng)哲學(xué)的核心部分是價值觀!倍鴥r值觀的核心又是泛道德判斷。即以善惡、好壞、誠偽為標準淹沒或者取消以真?zhèn)螢闃藴实氖聦嵟袛唷V袊说挠^念中不注重區(qū)分事實與價值問題。事實判斷時的“真假”或“是非”與價值判斷時的“善惡”或“好壞”本不是同一層次的問題,但在國人的觀念中卻非常容易混同在一起(實際上“是非”一詞通常還是用于指價值判斷而不是事實認定)。國人觀念中欠缺“求真”的科學(xué)精神,往往充斥著一種泛道德主義,因此也常以價值判斷來掩蓋或者代替事實判斷。例如在輿論傳播或?qū)嶋H訴訟中,以價值問題來掩蓋事實問題常常是一種很有效的策略。(想想彭宇案、錢云會事件!)證明責(zé)任問題就應(yīng)當(dāng)歸為法律適用問題,即屬價值判斷問題,但這一判斷方法本就應(yīng)是作為最終的手段,即事實判斷優(yōu)先,但在我國卻常常在事實未能提供足夠證據(jù)或自由心證未能用盡時價值判斷即匆匆出場。
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