解放思想是法學(xué)進步的原動力
　�。ù�總序）
　　1981年11月，由華東政法大學(xué)主辦的《法學(xué)》復(fù)刊了。它的復(fù)刊，源自1978年年底的那場解放思想運動。
　　回顧新中國60多年的歷史，我們可以清楚地看到，我們國家的發(fā)展，大體可以30年為時段分為前后兩個階段。前30年，我們黨在治理國家的指導(dǎo)思想方面，出現(xiàn)了“左”的傾向。從“批武訓(xùn)傳”、批俞平伯的紅樓夢研究、批判胡風(fēng)“反革命集團”，到1957年“反右”運動擴大化，1962年提出以“階級斗爭為綱”，直至1966年爆發(fā)“文化大革命”，“左”的思想不斷升級，最終導(dǎo)致國民經(jīng)濟瀕于崩潰，各項建設(shè)事業(yè)停滯，學(xué)術(shù)（包括法學(xué)）陷入了一片沙漠狀態(tài)。
　　1978年年底，中國共產(chǎn)黨召開了十一屆三中全會，實行改革開放之國策，社會各界解放思想，因而改變了整個中國的面貌，也迎來了法學(xué)研究的春天，導(dǎo)致了《法學(xué)》的復(fù)刊。自那時以來，我們也已經(jīng)走過了整整30年。在這30年中，《法學(xué)》在上級部門的領(lǐng)導(dǎo)下，通過全體辦刊人的持續(xù)努力，緊貼時代發(fā)展的脈搏，跟蹤社會發(fā)展的前沿，及時回應(yīng)法律界所遇到的熱點和難點問題，發(fā)表了一大批高水平的作品，對我國的立法、執(zhí)法和司法實踐形成了重要的理論支持，在學(xué)術(shù)界乃至全社會產(chǎn)生了巨大的影響力，推動了改革開放以后中國法和法學(xué)的進步與繁榮。
　　在回顧總結(jié)《法學(xué)》的30年歷程，探索法學(xué)理論與法律實踐互動之規(guī)律時，我們感受最深的一點就是，解放思想是法學(xué)進步、繁榮的原動力，沒有中國改革開放和解放思想，就沒有中國法律和法學(xué)的今天，更沒有《法學(xué)》的今天。
　　一
　　關(guān)于解放思想，鄧小平同志有一個定義，就是“解放思想是指在馬克思主義指導(dǎo)下打破習(xí)慣勢力和主觀偏見的束縛，研究新情況，解決新問題”。［注：《鄧小平文選》（第2卷），人民出版社1994年第2版，第279頁。］這個定義，包含了三個要素：（1）馬克思主義的指導(dǎo)，講的是政治立場和認識論、方法論；（2）打破習(xí)慣勢力和主觀偏見的束縛，這既包括政治體制上的，也涉及其他各個領(lǐng)域里的；（3）研究新情況、解決新問題，就是要跟上社會發(fā)展的步伐，與時俱進。因此，在某種意義上可以說，解放思想，其精神實質(zhì)就在于：一是說真話；二是實事求是；三是不唯書，不唯上；四是打破不合理的偏見和傳統(tǒng)；五是在理念、觀點和制度上創(chuàng)新。
　　30年來，《法學(xué)》就是貫徹了這一精神，解放思想，不斷進步。其中，沖破政治上習(xí)慣勢力和主觀偏見的束縛，提高法學(xué)研究在我國政治體制改革中的貢獻度，是《法學(xué)》首先關(guān)注的重點。眾所周知，法律與政治緊密相關(guān)，法學(xué)研究也與每一社會的政治決策息息相關(guān)。要使法學(xué)研究對同時代的乃至以后的政治決策有所貢獻，必須解放思想。換言之，法學(xué)研究在推動社會政治體制改革，回應(yīng)社會重大政治問題時，如能解放思想，提出有真知灼見的建言建策，就會大大彰顯法學(xué)研究的貢獻。1982年春天，當我國立法機關(guān)將憲法草案提交全國人民討論時，《法學(xué)》月刊社就召集各方面的專家，就其內(nèi)容進行了廣泛的討論，參與者有徐盼秋、潘念之、肖蔚云、高恭佑、浦增元、孔令望、陳云生、胡土貴、周天平等眾多法學(xué)界知名人士。各位專家學(xué)者解放思想，破除禁忌，充分討論，各抒己見，其在《法學(xué)》第6期、第7期連續(xù)刊登出的建言建策，對我國憲法內(nèi)容的確定，產(chǎn)生了很大的影響。
　　1982年9月1日到11日，中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會召開，大會通過的新黨章明確規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動�！钡�是，如何理解和執(zhí)行黨章的這一規(guī)定，許多黨員甚至是黨的領(lǐng)導(dǎo)干部還存在許多疑問。當時，許多領(lǐng)導(dǎo)對此都曾提出了“到底是法大，還是黨委大”的疑問，也有的領(lǐng)導(dǎo)認為，規(guī)定黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動，就會束縛自己的手腳，會妨礙開創(chuàng)新局面。針對黨的十二大召開后社會上和黨內(nèi)存在的這些想法，《法學(xué)》1982年第11期刊登了楚云飛的文章《在憲法和法律范圍內(nèi)活動是黨的一項重要原則》，系統(tǒng)闡述了黨章這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)，強調(diào)我們必須解放思想，充分認識這一規(guī)定對推進我們執(zhí)政黨的建設(shè)和推動我國社會主義法制發(fā)展，全面開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的新局面所具有的極其重要的意義。
　　隨著1992年10月12日至18日黨的十四大提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的改革目標后，我國的市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，而憲法的許多規(guī)定就顯得落后于客觀形勢的發(fā)展了，但是，真的要提出修憲的主張，在當時還是存在一定風(fēng)險的�！斗▽W(xué)》就在這一點上，以極大的理論勇氣，于1992年第12期，以紀念憲法誕生10周年為契機，發(fā)表了評論員文章《修憲：市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求》。文章指出，修憲問題，無論從憲法學(xué)抑或法理學(xué)角度來看，應(yīng)屬技術(shù)性問題。然而，由于特定的歷史條件，重提修憲問題，就不能不在某種程度上引起人們高度的警覺和重視。但是，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了眾多憲法上沒有規(guī)定的事項。例如，“隨著改革開放的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了多種經(jīng)濟形式并存的局面，特別是許多合營、合資、私營企業(yè)的出現(xiàn)，能否對這些經(jīng)濟形式進行保護，關(guān)系到改革開放能否向縱深發(fā)展的問題，而憲法對此并未規(guī)定”。同時，改革開放需要合法地出租、轉(zhuǎn)讓土地，而這一點也是受到憲法禁止的。因此，在適應(yīng)社會主義經(jīng)濟發(fā)展和改革開放的歷史要求下，1988年，我們就對憲法進行了修改，允許私營經(jīng)濟形態(tài)的存在，以及取消了對土地出租和轉(zhuǎn)讓的禁令�，F(xiàn)在，改革開放的進程，社會發(fā)展的需求，又一次需要我們對憲法作更大范圍、更大規(guī)模的修改，我們應(yīng)當與時俱進，完成這一歷史使命。在發(fā)表評論員文章的同時，這一期還刊登了孫潮、戚淵的《論確立市場經(jīng)濟的憲法地位》、李偉的《憲法權(quán)威論》、李步云的《不斷完善中國人權(quán)的保障體系》等文章，對修憲涉及的各個領(lǐng)域的一些重要問題作了闡述。《法學(xué)》的這些文章，雖然發(fā)表在鄧小平同志1992年南方講話之后，但此時我國在修憲問題上還是一個禁區(qū)，因此，發(fā)表上述言論，還是冒了一定政治風(fēng)險的。
　　在法理學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法的定義這一核心問題，在新中國成立的前30年，基本上是“階級斗爭論”、“階級意志論”的一統(tǒng)天下。要沖破這一禁區(qū)，必須要鼓足勇氣，在法學(xué)理論上來一個大膽的突破。而在這方面，《法學(xué)》也走在了全國的前面。1986年，《法學(xué)》在第1期“新年寄語慰讀者”中，率先提出：“科學(xué)是沒有禁區(qū)的，有禁區(qū)就不會有發(fā)展和深入。法學(xué)研究也是如此�！薄敖�年來，我國法制建設(shè)和法學(xué)研究的現(xiàn)狀表明，法學(xué)理論的研究正面臨著改革和挑戰(zhàn)，無論在內(nèi)容和方法上都亟須有新的突破。”“我們認為，無論是基礎(chǔ)法學(xué)還是應(yīng)用法學(xué)的研究，都應(yīng)該把焦點對準現(xiàn)實中涌現(xiàn)出來的或者是歷史上沒有解決的問題，應(yīng)該重視和倡導(dǎo)‘問題法學(xué)’的研究�！�
　　同期刊登的《中國法制報》政治評論部主任張宗厚的文章《對法的三個基本概念的質(zhì)疑》一文，明確對我們現(xiàn)行的法的定義中的三個核心命題：“法律是階級社會特有的現(xiàn)象”、“統(tǒng)治階級意志論”和“階級性是法的唯一屬性”進行了質(zhì)疑，提出了不同的觀點，并予以了系統(tǒng)闡述。同期還刊登了陳浩然的《對“質(zhì)疑”的質(zhì)疑》，與張宗厚文中提出的觀點進行了討論和爭辯�！斗▽W(xué)》1986年新年寄語慰讀者和張宗厚、陳浩然文章的發(fā)表，在我國法學(xué)界激起了巨大的沖擊波，給我們的思想以極大的震撼。因為直到20世紀80年代中期，上述從蘇聯(lián)引進的關(guān)于法的定義中的三個核心命題，是我們所熟悉并認為是天經(jīng)地義的，幾乎從來沒有人去質(zhì)疑過。而張宗厚的文章則將我們傳統(tǒng)的法學(xué)觀給顛覆了，其震動不能說不大。而陳浩然的文章，雖然是對張宗厚觀點的反質(zhì)疑，闡述的力度相對要小一些，但陳文給學(xué)術(shù)界帶來的推進學(xué)術(shù)研究“百花齊放、百家爭鳴”的貢獻，則是有目共睹的。
　　在法學(xué)研究發(fā)展中，一直讓我們法律人糾結(jié)的就是政治與法律的關(guān)系問題。而在闡述法律與政治之關(guān)系時，《法學(xué)》所發(fā)表的思想最為解放的文章，就是陳鵬生于1987年第1期上發(fā)表的《沒有法律的政治是危險的政治——法學(xué)研究的反思》一文。在文章中，作者指出：“本來，政治和法律都是上層建筑的組成部分，相互作用，共同為自己的基礎(chǔ)服務(wù)，是馬克思主義的常理。但是，由于高度集權(quán)思想的影響，政治被強調(diào)到可以沖擊，甚至代替一切的荒謬地步。政治與法律相互作用的關(guān)系，變成政治決定法律的關(guān)系。而按照‘左’的一套理論的邏輯推導(dǎo)，政治就是階級斗爭，階級斗爭就是敵我矛盾。于是服務(wù)于并決定于政治的法律，就只能是以階級性作為自己的唯一的質(zhì)的規(guī)定性，以‘階級斗爭的工具’作為自己的唯一職能了。以法作為自己研究對象的法學(xué)，當然也只能是‘階級斗爭’的［學(xué)問了］�！�
　　作者認為，這種理論的后果，一方面，使法律失去了自己的獨立性，唯政治需要決定自己的興廢存亡：政治安定時，法律成為民主的點綴；政治嚴峻時，一言可以廢法，實際上是以“人治”代替了“法治”。另一方面，也把法律與階級斗爭捆在了一起，使法律與政治一起，成為學(xué)術(shù)討論和爭鳴的禁區(qū)，“一旦涉及，就‘以言治罪’，出現(xiàn)‘文筆賈禍’，法學(xué)研究也就不復(fù)存在”。作者進一步指出：“我們的民主，首先是制度，然后才是干部的思想作風(fēng)。否則民主就會隨領(lǐng)導(dǎo)的喜怒哀樂而變樣。因此，要政治民主化，就應(yīng)該依靠法律制度，保障民主不會因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，也不能因領(lǐng)導(dǎo)注意力的轉(zhuǎn)移而改變。我們的法學(xué)家，應(yīng)該通過對法制建設(shè)深刻的歷史反思，從理論上令人信服地告訴人們千萬不要忘記一條歷史教訓(xùn)：政治離不開法律，沒有法律的政治，是危險的政治，災(zāi)難的政治�！币虼�，為了防止這一點，我們必須研究如何通過法律來保障公民權(quán)利義務(wù)一致性原則的確立和實施，以及這種意識的形成。
　　應(yīng)該說，作者關(guān)于“沒有法律的政治就是危險的政治，災(zāi)難的政治”的觀點，不僅是對中國“重政治，輕法律”，崇尚“人治”，輕視“法治”之傳統(tǒng)的深刻揭示和批判，而且也闡明了理順法律與政治的關(guān)系，對于防止歷史上的悲劇的再次發(fā)生，建設(shè)社會主義法治的重要意義。應(yīng)該說，在當時的環(huán)境下，沒有思想的解放，是不可能有如此大的理論勇氣提出這么尖銳和鮮明的觀點的。［注：就在此文發(fā)表兩年前，謝次昌在“論政治與法律的關(guān)系”一文中，還強調(diào)“政治與法律相比，政治總是處于主導(dǎo)地位，法律的制定和實施必須服從政治的需要”，載《法學(xué)》1985年第5期。］
　　二
　　解放思想也促進了法學(xué)研究在我國經(jīng)濟體制改革中的推動作用的發(fā)揮。1982年中期，隨著我國改革開放的深入，社會主義經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟領(lǐng)域里的犯罪日益增多，且形態(tài)各異，尤其是許多正常的經(jīng)濟活動和犯罪行為容易混淆，對我國的法學(xué)理論研究和定罪量刑等都提出了嚴峻的挑戰(zhàn)�！斗▽W(xué)》解放思想，敢于打破常規(guī)，使法學(xué)研究及其對司法實踐的指導(dǎo)走在了全國的前沿�！斗▽W(xué)》1982年第7期刊登的一組關(guān)于“職工受外單位聘用接受高額報酬是否構(gòu)成犯罪”的討論文章，就是突出的一例。
　　當時，隨著打擊經(jīng)濟領(lǐng)域里的犯罪的斗爭的深入展開，不少單位和群眾對一些在職的或退休的職工受外單位聘請、接受高額報酬的行為，向有關(guān)機關(guān)舉發(fā)。當時政法機關(guān)內(nèi)部對這類行為到底是否算犯罪產(chǎn)生了很大的分歧。而這種分歧，在1982年春上海某區(qū)人民法院受理上海某國營工廠的技術(shù)人員王某［注：根據(jù)《法學(xué)》1983年第3期發(fā)表的龔介民的“重視韓琨案件中的法律與政策問題”和張傳楨、鐵犁的“韓琨案功與罪之爭”，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《中國當代法學(xué)爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第285頁�！巴跄场钡恼婷�是韓琨，上海橡膠制品研究所助理工程師。］一案中獲得了集中體現(xiàn)。從1980年起，王某私下接受外單位（自己的家鄉(xiāng)奉賢縣錢橋公社橡膠塑料廠）的委托，在業(yè)余時間，利用本單位的設(shè)備，從事產(chǎn)品試制并獲得成功。由此給錢橋公社橡膠塑料廠帶來了巨大的利潤，王某也從該廠獲取報酬3800余元。檢察機關(guān)認為王某的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，依照《刑法》第185條規(guī)定，予以公訴，要求懲處。在審判機關(guān)內(nèi)部，有認為該定受賄罪的，有認為該定貪污罪的，有認為該定投機倒把罪的，有認為該定破壞經(jīng)濟秩序罪的，也有認為不該定罪的，等等，不一而足。《法學(xué)》抓住這一典型案例，組織專家進行深入討論，最后一致認為，王某的行為雖然有瑕疵，犯有錯誤，但還沒有構(gòu)成犯罪，不該定刑。特別是，在改革開放的大背景之下，為了加快社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)，法律必須引導(dǎo)廣大技術(shù)人員發(fā)揮自己的專長，多為國家作出貢獻。而在此過程中，他們的勞動必須得到尊重，必須獲得報酬，這不僅不是犯罪，而且是法律應(yīng)該鼓勵的行為�！斗▽W(xué)》所發(fā)表的專家的意見受到了司法機關(guān)的重視，不僅王某最終沒有被定罪，而且對以后一些在職的或退休的職工受外單位聘請、接受高額報酬的行為的評價也發(fā)生了良性的變化。［注：之后，《法學(xué)》還接連討論了劉亨年、戴振祥等有罪還是無罪的案件。參見《法學(xué)》1987年第7～11期，1988年第10～12期。］
　　當然，《法學(xué)》在經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)表學(xué)術(shù)觀點，并有力地沖擊了傳統(tǒng)的法律觀點、推動了我國社會主義市場經(jīng)濟體制確立的最有影響力的文章，就是曹建明、錢富興、顧長浩、李朝興所寫的《外商租用土地與經(jīng)營房產(chǎn)業(yè)的理論與實踐》［注：參見《法學(xué)》1986年第7期。］一文。該文指出：“土地是一種重要資源，也是利用外資、引進技術(shù)、進行生產(chǎn)和經(jīng)營活動的基本條件�！薄耙虼�，發(fā)揮土地經(jīng)濟杠桿在對外開放中的積極作用，實行出租土地給外商從事綜合性經(jīng)濟活動，并允許外商在我國購買和經(jīng)營房產(chǎn)的政策，將涉及我國對外開放中土地和房產(chǎn)兩個方面的法律問題，而其中地產(chǎn)業(yè)的問題又是最為關(guān)鍵的�！薄巴馍套庥猛恋睾徒�(jīng)營房產(chǎn)業(yè)，可在相當?shù)某潭壬辖鉀Q開放城市建設(shè)資金不足、外匯不平衡的困難�！�
　　文章接著闡述：實行出租土地給外商和允許外商在我國購買和經(jīng)營房產(chǎn)的政策，在目前還是一個非常復(fù)雜和嚴重的問題，比如，允許外商租用開放城市的土地，“是否會重演帝國主義在半殖民地舊中國建立租界的悲劇”？作者認為，不會。因為“在對外開放中出租土地給外國投資者，與帝國主義在舊中國的租界是有本質(zhì)區(qū)別的”，不僅性質(zhì)不同，前者是經(jīng)濟活動范圍的概念，后者是政治主權(quán)的概念，而且產(chǎn)生的原因和條件也不同。作者接著進一步就外商租用我國土地問題的理論依據(jù)和法律依據(jù)進行了分析。比如，出租土地的法律行為并不違背馬克思主義的基本理論，也不違反我國的憲法和法律；各國關(guān)于外國人租用本國土地的法律制度及其在我國的實踐；外商租用土地、經(jīng)營房產(chǎn)與開放城市經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)；外商租用土地和經(jīng)營房產(chǎn)業(yè)的法規(guī)及其協(xié)調(diào)，等等。
　　文章刊登后，在全國引起了很大的反響。雖然也有一些不同的觀點，認為文章提出的主張違反了我國1982年《憲法》第10條關(guān)于“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定（因為此時憲法尚未修改），因而是違憲的。［注：實際上，文章本身已經(jīng)回答了出租土地給外商是否違憲的問題，文章認為，《憲法》第10條，并沒有禁止“國家”出租土地的行為，只禁止了組織和個人；當時已經(jīng)頒布實施的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中已經(jīng)規(guī)定了允許出租土地給外商。］但大多數(shù)學(xué)者對文章的觀點表示理解、支持和贊賞，認為文章回應(yīng)了我國改革開放帶來的引進外資、迅速發(fā)展我國的市場經(jīng)濟的實踐所提出來的實際法律問題，具有重大的理論指導(dǎo)意義。1988年憲法修改，吸收了文章中提出的觀點，取消了出租和轉(zhuǎn)讓土地的禁止條款。文章發(fā)表以來我國經(jīng)濟發(fā)展的實踐，證明了該篇文章的正確以及它的強大生命力，也證明了《法學(xué)》思想的解放以及非常的理論勇氣和遠見卓識。
　　三
　　解放思想也促進了法學(xué)學(xué)術(shù)的進步與繁榮。學(xué)術(shù)的進步與繁榮，最為重要的就是營造一個有利于學(xué)術(shù)討論與學(xué)術(shù)爭鳴的環(huán)境和氛圍。而這種環(huán)境和氛圍的形成，必須是在解放思想的前提之下，能夠說真話，實事求是，不唯書、不唯上，打破不合理的偏見和傳統(tǒng)，在理念、觀點和制度上創(chuàng)新。在這方面，復(fù)刊后的《法學(xué)》做得非常好。
　　比如，在1981年的復(fù)刊號上，就發(fā)表了華東政法學(xué)院院長徐盼秋的文章《關(guān)于社會主義法律與客觀規(guī)律》一文。在文中，作者解放思想、實事求是，一層一層地分析批判了以往片面夸大意志的作用，要人治，不要法治，權(quán)大于法，以言代法等不顧社會發(fā)展客觀規(guī)律的錯誤觀點，明確指出，“利用客觀規(guī)律來造福于國家和人民是社會主義法律的光榮任務(wù)”，但我們“要利用客觀規(guī)律，必須首先掌握客觀規(guī)律”。作者認為：“社會主義法律必須反映客觀規(guī)律，但是它并不等于客觀規(guī)律�！薄翱陀^世界是不可窮盡的，人們對于客觀世界的認識也永遠沒有完結(jié)。所以，人們只能隨著對客觀規(guī)律認識的發(fā)展，來不斷完善社會主義法制。”作者最后指出，社會主義法律，作為社會主義社會上層建筑的一部分，它對客觀規(guī)律的反映，比起上層建筑的其他部分，具有自己突出的特點：社會主義法律對客觀規(guī)律的反映不是以原理、定律等科學(xué)理論的形式，而是以法律條文的形式使其規(guī)范化；被社會主義法律所反映的客觀規(guī)律，有國家強制力的保障，這使它本來就具有的客觀必然性更加強化，能夠加速這種客觀必然性的實現(xiàn)；法律對客觀規(guī)律的反映具有穩(wěn)定性和嚴肅性，如果能夠堅持以法治國，國家就會以更加符合客觀規(guī)律的方式獲得迅速發(fā)展。
　　與徐盼秋的文章相呼應(yīng)，《法學(xué)》1982年第5期發(fā)表了余先予的文章《論法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律》一文，將社會主義法律與客觀規(guī)律的學(xué)術(shù)探討進一步引向深入。余文指出：“法律自身發(fā)展規(guī)律的問題，與法律表現(xiàn)客觀規(guī)律的問題，是兩個不同范疇的問題。前者是指法律這種客觀的社會現(xiàn)象的自身發(fā)展受哪些客觀規(guī)律的支配；后者是指法律這種客觀事物與其他客觀事物之間的關(guān)系。為了更好地完善我們的社會主義法制，我們不僅要研究法律與其表現(xiàn)的客觀規(guī)律之間的關(guān)系，而且也要研究法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律，使我們的法律既符合客觀形勢所提出的要求，緊密地為解決黨和國家所面臨的各項任務(wù)服務(wù)，又符合法律自身發(fā)展的要求，建立完備的社會主義法律體系，真正擔當起社會主義時代的歷史所賦予法律的任務(wù)�！�
　　那么，縱觀數(shù)千年法律發(fā)展的歷史，它有哪些規(guī)律呢？余先予教授認為，法律自身發(fā)展的規(guī)律，主要有五個方面：第一，法律制度本身是一種社會的客觀存在，它根源于物質(zhì)生活關(guān)系，受社會經(jīng)濟條件所制約，不是什么人想要就要、想不要就可以不要的東西，也不是可以隨心所欲地“創(chuàng)造”的東西。第二，法律都具有鮮明的階級性，它是取得勝利、掌握政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)，是建立和維護有利于統(tǒng)治階級的社會制度和社會秩序的強而有力的杠桿。第三，法律由國家機關(guān)制定或認可，以國家強制力為后盾，對全社會具有普遍約束力。第四，法律以肯定的明確的行為規(guī)范的形式，給予法律關(guān)系的當事人以權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定他們可以做什么，不可以做什么。第五，法律制定出來就必須執(zhí)行，在現(xiàn)實生活中兌現(xiàn)，務(wù)求做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。
　　又如，比較法研究，包括法系理論，在新中國成立的前30年，是一個遭受批判的領(lǐng)域，也幾乎是一個被人們所遺忘的領(lǐng)域。直至改革開放之后的20世紀80年代初，比較法研究和法系理論依舊被認為是資產(chǎn)階級的學(xué)術(shù)觀點，是西方資本主義的研究領(lǐng)域。在此時，《法學(xué)》解放思想，沖破上述認識的樊籠，在全國率先提出比較法和法系的問題，在“社會主義中國法系初探”［注：載《法學(xué)》1982年第2期，作者王召棠、陳鵬生。］和“對中國式社會主義法律體系的探討”［注：載《法學(xué)》1983年第5期，作者王召棠、張傳楨、陳鵬生。］等文章中，旗幟鮮明地提出：“法系不應(yīng)是資產(chǎn)階級法學(xué)的專用語，而應(yīng)是整個法學(xué)領(lǐng)域中應(yīng)該著重研究的一個課題。”建立中國社會主義法系，必須肅清重刑輕民的歷史影響，必須正確地處理好政治與法律的關(guān)系，肅清以政治代替法律、沖擊法律的思想影響。應(yīng)該說，這些觀點不僅在當時，即使在目前，也是一種解放思想的觀點。
　　再如，雖然我國于1982年12月通過了新中國的第四部憲法，但憲法理論的研究并沒有很好地展開，這當中，除了人們還沒有從1966～1976年10年“文化大革命”的噩夢中清醒過來，我國在言論自由方面還沒有確立很明確的法治原則（對此，駱偉雄的《言論自由的若干法律問題》一文［注：載《法學(xué)》1989年第2期，作者駱偉雄。］有很好的分析）之外，憲法學(xué)研究者不能解放思想、缺乏理論勇氣也是一個重要原因。對此，我國著名的比較憲法學(xué)家龔祥瑞的《中國需要什么樣的憲法理論》［注：載《法學(xué)》1989年第4期，作者龔祥瑞。］一文，勇敢地開了先河。龔文認為，憲法意識是從“權(quán)力必須受到限制”這個思想出發(fā)的。各國憲法規(guī)定的限制權(quán)力的表現(xiàn)形式可能有所不同，但立憲政府的一個共同信念，就是政府權(quán)力不能無限。而憲法就是授予和限制權(quán)力的根本法，它規(guī)定了立法、行政和司法機關(guān)的職責以及彼此的監(jiān)督和制約，規(guī)定了對公民權(quán)利的保障，這就是現(xiàn)代憲法的由來。因此，“憲法是治國之法，治官之法，是從崇尚個性解放，保護私有財產(chǎn)，保護人身、言論出版等自由，遏制暴政、苛政，保障公民利益出發(fā)的”。“針對權(quán)力的先定性和腐化性、侵略性，人們就要用憲法與行政法來約束它，管制它，使之分別由不同主體行使，并置于人民監(jiān)督之下，這才是我們重新開始要做的�！弊髡咦詈笾赋觯骸皯椃ㄊ潜Ｗo人民利益的根本大法。我們要研究人性中殘酷的一面、人間的疾苦的一面，忠誠地以人類追求正義的精神而不懈地積累、更新如何預(yù)防權(quán)力被人類弱點所濫用的根源、技術(shù)和方法，重新開始憲法理論問題的研究�！�
　　重讀20多年前文章中這些即使在現(xiàn)在看來也是思想非常解放的觀點，我們不得不佩服作者的理論勇氣，也不得不佩服《法學(xué)》思想的解放。我們認為，龔文的上述觀點，對新中國憲法學(xué)的研究一定具有長時間的理論指導(dǎo)力和學(xué)術(shù)影響力。
　　又如，就我國改革開放之后幾次大的法學(xué)學(xué)術(shù)理論探討，關(guān)于開展法學(xué)基本理論研究，關(guān)于開展社會主義法律體系的討論，關(guān)于社會主義法的本質(zhì)，法哲學(xué)的內(nèi)涵和價值，［注：如傅季重：“法律哲學(xué)研究的對象及其任務(wù)”，載《法學(xué)》1982年第3期；公丕祥：“也談重視法哲學(xué)的研究”，載《法學(xué)》1983年第4期。］法的階級性與社會性，憲法司法化，復(fù)員軍人進法院，“坦白從寬，抗拒從嚴”的質(zhì)疑，“婚內(nèi)強奸”的討論，法制建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展，［注：詳細參見《法學(xué)》1984年第5～10期、第12期所發(fā)文章。］罪刑法定與罪刑相適應(yīng)的原則，［注：羅平：“同名數(shù)罪，毋須并罰”，載《法學(xué)》1982年第10期；鄒濤：“關(guān)于同種數(shù)罪及并罰問題”，載《法學(xué)》1983年第4期；魏皓奔：“也談‘罪刑適應(yīng)’”，載《法學(xué)》1983年第7期。］關(guān)于“廉政建設(shè)的法律思考”，法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展，著名學(xué)者論依法治國，“克隆人”與法律，社會主義法的精神，［注：郭道暉在《法學(xué)》1994年第10期發(fā)表了“社會主義自由——當代社會主義法的精神”，從孟德斯鳩的著作《論法的精神》一書中的思想，談了“法的精神”的科學(xué)含義以及社會主義法的精神的問題。張光博在《法學(xué)》1995年第5期上發(fā)表了“法的精神與法律精神論略——與郭道暉同志商榷”。郭道暉在《法學(xué)》1995年第6期上再發(fā)“再論社會主義法的時代精神——答張光博教授”一文，展開了激烈的思想交鋒，引起了法學(xué)界的關(guān)注。］創(chuàng)新和繁榮法學(xué)理論筆談，［注：參見《法學(xué)》1987年第1期至1988年第8期。其中，有些文章探討的問題在當時都是非常前沿和大膽的，如夏之的“對‘馬克思主義法學(xué)’提法的商榷”，魏皓奔的“社會主義社會同樣產(chǎn)生犯罪”（當時許多人都認為只有資本主義才是產(chǎn)生犯罪的溫床），崔敏的“客觀性也是法的本質(zhì)屬性”，周葉中的“憲法實施：憲法學(xué)研究的一個重要課題”，舒國瀅的“對法概念之爭的思考”，吳家如的“法學(xué)研究應(yīng)從適應(yīng)型向創(chuàng)造型轉(zhuǎn)變”，楊海坤的“對建立我國行政訴訟制度的思考”，等等。］《物權(quán)法》草案是否“違憲”，檢察監(jiān)督權(quán)之探討，“雙規(guī)”的合憲性，等等，《法學(xué)》的研討也都是走在全國前面的。如關(guān)于中國社會主義法的體系的討論，曾經(jīng)是改革開放初期我國法學(xué)界熱議的課題，《法學(xué)》于1983年4月21日至29日聯(lián)合中國社科院法學(xué)所，在上海率先舉辦了關(guān)于法律體系和法學(xué)體系的專題研討會。當時的一些法理學(xué)大家，如吳大英、沈宗靈、劉瀚、齊乃寬、王傳生、陳漢章、余先予積極參加，撰文發(fā)言，從而有力地推動了中國社會主義法律體系和法學(xué)體系的形成。
　　尤其是從1997年起，《法學(xué)》在當時的主編郝鐵川教授的主持下，連續(xù)刊登了一組“建國以來法學(xué)界重大事件研究”的文章，其中有《對新中國摧毀舊法制的歷史反思》、《“刀把子”風(fēng)波記》、《無罪推定在新中國的命運》、《1957年錯批楊兆龍的“法律繼承論”紀實》、《關(guān)于80年代“法的社會性和階級性問題”大論戰(zhàn)》、《關(guān)于前蘇聯(lián)法對中國法制建設(shè)的影響》、《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》、《人權(quán)研究中的一場風(fēng)波》、《一場有缺陷的司法改革》、［注：主要指1952年的司法改革運動。這場運動的結(jié)果，一是將6000多名舊法人員從我們的審判隊伍中全部剔除了出去；二是將“法律面前人人平等”、“司法獨立”、“法不溯及既往”、“尊重訴訟程序”等全部認定為“舊法觀點”而予以徹底批判；三是用馬克思主義和毛澤東思想的國家觀和法學(xué)觀武裝我們的司法干部。詳細參見何勤華：“論新中國法和法學(xué)的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運動’為線索”，載《中國法學(xué)》2009年第4期。］《“再為司法獨立鼓與呼”一文的風(fēng)波》、《“法權(quán)”還是“權(quán)利”之爭》、《從“法制”到“法治”二十年改一字》、《新中國第一次法理討論會的回憶與思考》、《五十年代〈法學(xué)〉是為何被迫�？�的》、《1996年“曉南”風(fēng)波紀實》、《1957年的王造時》、《關(guān)于更改反革命罪名的風(fēng)波》、《死刑的限制與擴張之爭》、《正當防衛(wèi)立法的進展與缺憾》、《我們是怎樣逐步實現(xiàn)“罪刑法定”的》等。這些文章，后來結(jié)集為《當代中國法學(xué)爭鳴實錄》一書，［注：郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《當代中國法學(xué)爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版。］在湖南人民出版社出版，在法學(xué)界產(chǎn)生了很大的反響。
　　最后，《法學(xué)》還非常重視對實務(wù)法律問題以及重大疑難案件展開學(xué)術(shù)研討，直面社會現(xiàn)實對法學(xué)研究所提出的要求，并給予法律實踐以指導(dǎo)。這方面的例子非常多，如1997年對“碧純”水侵權(quán)案件的研討，1999年對“楓葉”訴“鱷魚”不正當競爭案件的研討，2000年對全國首例老虎襲人致死案件的研討，對2001年綦江彩虹橋垮塌案件的討論，2001年深圳中級法院審理之中國首例貞操損害賠償案件的研討，對2002年“陸來富案件”的研討，2003年對“孫志剛案件”的研討，對2005年“圓明園環(huán)評事件”的研討，2008年年初關(guān)于“許霆案”、“孕婦死亡案”、“彭宇案”的討論，2009年對“楊佳襲警案”、“齊玉苓案”的熱議，等等。與此同時，《法學(xué)》也積極參與我國的立法活動，組織專家學(xué)者就各項法律草案進行學(xué)術(shù)研討，對立法活動建言建策。其中最主要的有《立法法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《公務(wù)員法》、《公司法》、《物權(quán)法》、《勞動合同法》、《刑法修正案》、《刑事訴訟法》、《國家反腐敗法》、《能源法》、《水污染防治法》、《反壟斷法》、《政府采購法》、《監(jiān)督法》、《罷工法》等。從而為我國新時期的立法、加快形成社會主義法律體系作出了貢獻。
　　四
　　《法學(xué)》復(fù)刊30年的歷史證明，一本雜志的進步需要解放思想，一門學(xué)術(shù)的進步也需要思想的解放。這一點不僅僅是《法學(xué)》復(fù)刊30年的經(jīng)驗和教訓(xùn)，也是它之前的歷史所透視出來的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
　　《法學(xué)》創(chuàng)刊于1956年6月15日。當時，正是中華人民共和國第一部憲法1954年憲法頒布實施、全國法制建設(shè)形勢一片大好之時，《法學(xué)》（1956年創(chuàng)刊號及后面兩期刊名為《華東政法學(xué)報》）應(yīng)運而生。從其誕生的第一天開始，它就宣稱要解放思想，鼓勵學(xué)術(shù)創(chuàng)新，展開“百家爭鳴”。其發(fā)刊詞稱：“‘百家爭鳴’是推進學(xué)術(shù)思想的重要精神。不獎勵自由思想，不展開自由討論，沒有批評和自我批評，學(xué)術(shù)上就不會有進步，不會有新生力量。‘華東政法學(xué)報’將充分體現(xiàn)‘百家爭鳴’的精神，重視有獨立勞動和首創(chuàng)精神的作品，重視‘問難析疑、求同存異’的學(xué)術(shù)爭論�！保圩ⅲ狠d《華東政法學(xué)報》1956年第1期，發(fā)刊詞。］
　　正是在上述解放思想的指導(dǎo)方針下，《法學(xué)》在其創(chuàng)刊至1958年9月16日被迫�？�的不到3年的時間內(nèi)，發(fā)表了一批解放思想、極富學(xué)術(shù)創(chuàng)造力的好文章，如梅澤濬的《哲學(xué)上的因果關(guān)系及其在刑法中的運用》、［注：載《華東政法學(xué)報》1956年第1期。］李良的《“百家爭鳴”和法律科學(xué)》、［注：載《華東政法學(xué)報》1956年第2期。］劉煥文的《在“百家爭鳴”中談舊法思想》、［注：同上。］楊兆龍的《法律的階級性和繼承性》、［注：載《華東政法學(xué)報》1956年第3期。］孫曉樓的《關(guān)于中國法學(xué)遺產(chǎn)問題的看法》、［注：同上。］黃道的《略論刑事訴訟中的無罪推定原則》、［注：載《法學(xué)》1957年第2期。］張光博的《關(guān)于“公民在法律上一律平等”的意義》、［注：載《法學(xué)》1957年第2期。］李光燦的《論共犯》、［注：載《法學(xué)》1957年第2～3期。］丘日慶的《現(xiàn)階段國際法的體系》、［注：載《法學(xué)》1957年第3期。］劉家驥的《談?wù)勲p重國籍問題》、［注：同上。］叔思的《對建立我國刑法分則體系的一些意見》、［注：同上。］董敬之等的《談重婚與通奸》［注：載《法學(xué)》1957年第4期。］等。但到1957年夏天“反右”運動開始、法學(xué)界的思想受到禁錮以后，《法學(xué)》上就再也沒有什么好文章了，甚至登出了黃道被迫寫的批判自己的無罪推定觀點的檢討文章，而中國此時的法制建設(shè)和法學(xué)研究也基本上處于停頓狀態(tài)。
　　法學(xué)的歷史是這樣，其他學(xué)科的歷史也一樣，甚至世界上所有國家的情況都一樣。在古代羅馬，隨著公元426年《學(xué)說引證法》（LexCitationum）的出臺，蓋尤斯（Gaius，約130～180年）、烏爾比安（D.Ulpianus，約170～228年）、帕比尼安（A.Papinianus，約140～212年）等五大法學(xué)家被授予法律解答權(quán)（jusresponddendi），他們五人的學(xué)說觀點被認可具有法律效力，而其他法學(xué)家則不具有這種權(quán)力。百家爭鳴的學(xué)術(shù)環(huán)境不再存在時，羅馬法學(xué)也就失去了學(xué)術(shù)創(chuàng)造力，日益走向衰弱。中世紀意大利的注釋法學(xué)派，法國的人文主義法學(xué)派，近代歐洲的私法注釋學(xué)派，第二次世界大戰(zhàn)之前的日本民主主義憲法學(xué)說等，其走向衰落的重要原因之一，也都是促成這些學(xué)派和學(xué)說興盛的解放思想運動日漸衰微。
　　因此，解放思想是法學(xué)進步的原動力：解放思想營造了法學(xué)研究領(lǐng)域里的講事實、擺道理、說真話這么一種“百花齊放”、“百家爭鳴”的環(huán)境和氛圍，激發(fā)了法學(xué)研究創(chuàng)造力的勃發(fā)，帶動了法學(xué)方法論的創(chuàng)新，也改變了法學(xué)研究的整個面貌。更進一步說，解放思想是法學(xué)進步和繁榮的靈魂。應(yīng)該認識到，在現(xiàn)代社會，包括法學(xué)研究在內(nèi)的科學(xué)研究，與現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動有著巨大的差異。
　　一方面，現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動（不管是工業(yè)生產(chǎn)還是農(nóng)業(yè)勞動）具有重復(fù)性，尤其是商業(yè)化生產(chǎn)、流水線作業(yè)，重復(fù)（復(fù)制）是其基本特征；而科學(xué)研究就不同，它不具有上述特性，它需要每一個項目、每一個專題、每一個觀點的創(chuàng)新。如果科學(xué)研究不能擺脫重復(fù)性，那就是復(fù)制，就是模仿，甚至是抄襲，這樣的科學(xué)研究就沒有了原創(chuàng)價值。
　　另一方面，現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動，一般具有集團性、流水作業(yè)的性質(zhì)，這樣，才能節(jié)約成本，最大限度地利用有限的資源，才具有商業(yè)競爭力；而科學(xué)研究（尤其是文科研究）不具有這一屬性，每一個人大腦里的構(gòu)思、想法，其他人是無法精確揣摩，也是無法取代的，它完全是個人思考的產(chǎn)物，具有個性化（包括由此帶來的多元化）的特征。有沒有個性化，是檢驗學(xué)術(shù)和科技有沒有生命力的首要指標。
　　因此，科學(xué)研究需要解放思想（這么說，并不是否定生產(chǎn)勞動也需要解放思想，而是強調(diào)科學(xué)研究對解放思想更加具有依賴性，美國蘋果公司創(chuàng)始人喬布斯是一個最好的例子），解放思想是科學(xué)研究的靈魂，科學(xué)研究與解放思想之間的緊密關(guān)聯(lián)，是科學(xué)研究發(fā)展的規(guī)律之一。作為科學(xué)研究之重要組成部分的法學(xué)研究，當然也無法擺脫，而只能遵循這一規(guī)律，《法學(xué)》創(chuàng)刊55年、復(fù)刊30年的歷程已經(jīng)清楚地表明了這一規(guī)律。其結(jié)論很清楚：遵守這一規(guī)律，法學(xué)就進步，就繁榮；違背這一規(guī)律，法學(xué)就退步，就衰微。
　　《法學(xué)》復(fù)刊的歷史還證明，一個國家、一個民族的進步，也需要解放思想。改革開放30多年我國社會主義各項建設(shè)事業(yè)的艱難而輝煌的歷程表明，什么時候我們的思想解放了，實事求是了，注重理念、觀點和制度上的創(chuàng)新了，敢于打破不合理的偏見和傳統(tǒng)了，我們的事業(yè)就進步；反之，我們的事業(yè)就受挫�！斗▽W(xué)》復(fù)刊30年的歷史，只是我們國家改革開放30多年發(fā)展歷史的一個縮影而已。
　　本文刊登于2011年第11期《法學(xué)》，當時是為紀念《法學(xué)》復(fù)刊30周年而寫。此次作為“法學(xué)的歷史”叢書的代總序，除個別字詞之外，沒有作大的修改補充。編輯本叢書，基本目的在于紀念華東政法大學(xué)成立60周年，以及《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年，希望通過本叢書，將《法學(xué)》（1956年出版的3期稱《華東政法學(xué)報》上刊登的有影響的文章保存下來，以真實地記錄《法學(xué)》，更廣范圍地說也包括了中國法學(xué)所走過的曲折道路，了解新中國50多年法學(xué)發(fā)展的真實面貌，以為中國法學(xué)今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，我們在編輯時，對1981年復(fù)刊以來的各期，主要是選出比較重要的文章，而對1956～1958年所出的18期（1956年《華東政法學(xué)報》共3期，1957年《法學(xué)》全年共6期，1958年《法學(xué)》出版至9月共9期）上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實。
　　本叢書的出版，得到了法律出版社社長黃閩、財稅出版分社社長沈小英以及各位責任編輯的全力支持和幫助，在此，謹表示我們一片誠摯的謝意。本叢書規(guī)模宏大，參與編輯勘校人員眾多，錯誤和疏漏之處在所難免，對此我們將承擔全部責任，也希望廣大讀者能夠予以諒解。
　　何勤華［注：華東政法大學(xué)校長，教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。］
　　于華東政法大學(xué)
　　2012年8月1日