序
任何市場(chǎng)制度發(fā)展都存在基本命題,金融市場(chǎng)亦不例外。作為一種社會(huì)制度共識(shí)性的認(rèn)知,正義與法學(xué)聯(lián)系緊密,但在金融法學(xué)視域中卻鮮被深入探究。原因或在于,金融市場(chǎng)往往滲透貨幣逐利的銅臭色彩,充斥爾虞我詐的取巧操作,各種投融資亂象和復(fù)雜的產(chǎn)品交易鏈條,使金融市場(chǎng)被視為斂財(cái)?shù)膮擦稚鐣?huì),似乎缺乏正義的基本觀感。而且,現(xiàn)有的理論研究多是務(wù)實(shí)的分析路徑,呈現(xiàn)出技術(shù)化、碎片化的特點(diǎn),甚有過度強(qiáng)調(diào)功能主義的傾向,法理價(jià)值適用和發(fā)展空間受到擠壓。誠然,圍繞金融工具和金融交易的接地氣的問題研究迫切且緊需,但不能忽視,金融體系長遠(yuǎn)健康發(fā)展更需仰望星空的理論指引。在此背景下,提出金融正義論,便是一種對(duì)根本價(jià)值的糾偏回歸,其為陷于金融技巧漩渦的市場(chǎng)主體提供了擺脫困境和回歸正軌的抓手。當(dāng)然,這種根基性探索過程注定與痛苦、困難、孤獨(dú)相伴,但內(nèi)含的意義不容小覷。一方面,正義論視角為金融市場(chǎng)有序擴(kuò)張?zhí)峁┑拙約束,金融絕非富人專屬的游戲,而是與每個(gè)個(gè)體休戚相關(guān),與社會(huì)公平正義緊密相連,我們需要而且應(yīng)該借助金融發(fā)展形塑更好的社會(huì);另一方面,正義論的結(jié)構(gòu)化闡釋有助于彌合金融法學(xué)研究裂痕,打通內(nèi)部復(fù)雜的專業(yè)隔閡,其猶如流動(dòng)的隱形之線,將各金融節(jié)點(diǎn)串聯(lián),為金融體系的理論研究和實(shí)踐運(yùn)行提供價(jià)值準(zhǔn)則。
金融正義并非孤立的概念,其生命力深刻地嵌入既有金融理論以及傳統(tǒng)金融安全、金融效率的價(jià)值互動(dòng)之中。近幾年金融公平理念的引入,便是金融正義的一大注解,這種三足鼎立的原則架構(gòu)使金融法學(xué)價(jià)值論證更為周密。在一定程度上,金融公平本身便是金融正義的集中體現(xiàn),但金融正義之解讀不能偏囿于金融公平的單一面向,應(yīng)有深層次的認(rèn)知和多元的適用維度。作為穿透性的底層價(jià)值,正義始終涵攝金融發(fā)展的終極命題,若將金融發(fā)展比作一條賽道,安全、效率和公平價(jià)值講求過程性的先后競(jìng)逐,正義則是終點(diǎn)性的存在。從這種抽象意義看,金融正義論提出意義重大,僅正義二字,便足以震懾人心。但不能否認(rèn),千百年來正義見解難有答案,金融正義內(nèi)涵更鮮有定解,這與金融市場(chǎng)復(fù)雜性、虛擬性不無關(guān)聯(lián)。金融市場(chǎng)乃人為設(shè)計(jì)的產(chǎn)物,不同于實(shí)物商品的生產(chǎn),虛擬經(jīng)濟(jì)涉及各種主體、產(chǎn)品、信息的要素流動(dòng),股票、債券、基金、期貨、衍生品、結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品等令人眼花繚亂,無論監(jiān)管者、實(shí)務(wù)界或?qū)I(yè)學(xué)者,均難敢自稱熟稔其中規(guī)律,因此,差異性的本質(zhì)使其正義內(nèi)涵提煉難度較大,可謂仁者見仁智者見智。
但內(nèi)涵提煉之難不能成為正義缺失的借口,正義不是空洞的口號(hào),其內(nèi)容可被系統(tǒng)化解釋。從基礎(chǔ)的主體視角出發(fā),正義可有三重維度的規(guī)范解讀:首先,正義體現(xiàn)于監(jiān)管者的能力提升,這是大棒式正義保障,監(jiān)管是金融市場(chǎng)失靈的稻草,應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)管對(duì)市場(chǎng)困境的適時(shí)干預(yù);其次,正義體現(xiàn)于投資者的賦能,此為胡蘿卜式正義促進(jìn),這種正義著眼于從主體能力視角減少信息不對(duì)稱發(fā)生,增進(jìn)市場(chǎng)的博弈公平;再者,正義體現(xiàn)于中介的規(guī)范運(yùn)作,這是放大鏡般的正義補(bǔ)強(qiáng),金融市場(chǎng)發(fā)展離不開中介的連結(jié),作為市場(chǎng)看門人,中介應(yīng)減少利益沖突的發(fā)生,為市場(chǎng)運(yùn)作提供客觀、真實(shí)的信息參考。更重要的是,正義需要被執(zhí)行,正義的理念和制度若缺乏可懲罰性,其無異于紙老虎,難以真正發(fā)揮功用。金融市場(chǎng)正義執(zhí)行具有特殊性,不僅體現(xiàn)于個(gè)體的經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)或利損變化,還彰顯于金融秩序穩(wěn)定的群體利益,尤其在當(dāng)前金融市場(chǎng)復(fù)雜情勢(shì)下,金融市場(chǎng)猶如一臺(tái)復(fù)雜的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)器,一旦失靈,將不僅波及自身,更影響整個(gè)社會(huì)運(yùn)作。金融市場(chǎng)的行為不僅影響資源分配,還影響著社會(huì)中的機(jī)會(huì)分配和權(quán)力分配。從整體主義視角審視,金融市場(chǎng)正義修復(fù)成本巨大,僅靠私人契約或市場(chǎng)調(diào)整難以恢復(fù)和維持,須有防患于未然的系統(tǒng)化的制度安排。
本書是聚焦金融正義論的難得佳作,采用三編的結(jié)構(gòu)布局,從規(guī)范基礎(chǔ)、法律結(jié)構(gòu)到機(jī)構(gòu)實(shí)踐,逐步遞進(jìn)闡釋,其突出優(yōu)點(diǎn)包括:其一,充分融合經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等學(xué)科分析范式,凝聚英、美、加、德、澳、荷等多國學(xué)者的見解,為金融正義闡釋提供了創(chuàng)新的多元思路。其二,十余名專家學(xué)者觀點(diǎn)并非零散堆砌,而是遵循了金融正義和制度規(guī)范的主線循序漸進(jìn),從市場(chǎng)的解釋、合法性基礎(chǔ)的人權(quán),到金融市場(chǎng)監(jiān)管制度目標(biāo)、金融制裁的罪罰,從中介信息機(jī)構(gòu),到市場(chǎng)核心投資者,從外部監(jiān)管主體中央銀行,到內(nèi)部自治組織公司管理層,該書以結(jié)構(gòu)性的編排實(shí)現(xiàn)了對(duì)正義論題近乎全景式的勾勒。其三,該書內(nèi)容新舊結(jié)合,既有傳統(tǒng)歷史問題的審視,也有次貸危機(jī)后的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)注,這為金融法學(xué)進(jìn)一步的論證研究提供了鮮活素材。其四,更為可貴的是,該書沒有循規(guī)蹈矩的意見鋪陳,而是處處體現(xiàn)著思辨和新知,其重新解構(gòu)了金融市場(chǎng),挑戰(zhàn)傳統(tǒng)觀念,這無疑將在金融學(xué)和金融法學(xué)的研究中激起一股重新理解金融制度的浪潮。其五,該書內(nèi)容既有正義的宏觀解釋和理論提煉(如章),又有正義的細(xì)節(jié)論證和舉例,剖析全面、嚴(yán)謹(jǐn)、扎實(shí)。而且,部分內(nèi)容角度新穎,例如,從女權(quán)主義和民主視角下審視金融市場(chǎng)中的性別正義(第十二章)。
交流是知識(shí)和思想進(jìn)步的重要方式,我國自有本土的特色存在,但現(xiàn)代金融法治的思想和制度,西方仍占相對(duì)優(yōu)勢(shì),對(duì)其審視并借鑒是發(fā)展不可或缺的過程。該書原著再好,也需要被發(fā)現(xiàn)和推介。在當(dāng)前翻譯日漸碎片化、小眾化潮流中,袁康的一大貢獻(xiàn),便是為大家挑選出了一部佳作,一部整體意義、功能主義和價(jià)值思維兼具的著作。當(dāng)然,在發(fā)現(xiàn)之外,更重要的是精準(zhǔn)翻譯。翻譯難度并不低于原著,翻譯本身是一個(gè)學(xué)習(xí)的過程,要保證法學(xué)語境下信、雅、達(dá)的表述,且要挑戰(zhàn)沖擊既有的思維觀念,在保持學(xué)術(shù)中立性色彩的基礎(chǔ)上,將原版著作原汁原味,甚至還要以中文理解范式表述,著實(shí)不易。翻譯過程不是簡單復(fù)述,其中亦有創(chuàng)造性的合理加工,尤其需指出的是,袁康沒有生硬翻譯原文之標(biāo)題,而是點(diǎn)睛式地優(yōu)化為《金融正義論:金融市場(chǎng)與社會(huì)公平》,凸顯金融正義論概念,使全書主線進(jìn)一步明晰,此主題性提煉有助于領(lǐng)域法學(xué)之發(fā)展,從這點(diǎn)看,這種翻譯也是值得鼓勵(lì)和點(diǎn)贊的。隨著中國雙向?qū)ν忾_放的深度發(fā)展,翻譯佳作的機(jī)會(huì)越來越多,年輕學(xué)者要進(jìn)一步地發(fā)揮語言優(yōu)勢(shì),引進(jìn)翻譯域外優(yōu)秀著作,同時(shí)將本土特色的中國法律制度和特色理論創(chuàng)新,通過外譯方式向境外傳播,以此,加強(qiáng)學(xué)術(shù)對(duì)話,增強(qiáng)知識(shí)和思想在全球范圍內(nèi)的砥礪并進(jìn)。
袁康自碩士起便在我指導(dǎo)下研究學(xué)習(xí)。作為年輕學(xué)者,袁康從入學(xué)起即關(guān)注并深挖金融公平的論題,并取得了一系列具有辨識(shí)度的成果,這種理論創(chuàng)新和學(xué)術(shù)膽識(shí)值得肯定;同時(shí),袁康還具有跟進(jìn)時(shí)代發(fā)展的敏銳度,近年來其深耕互聯(lián)網(wǎng)金融、金融科技、數(shù)字經(jīng)濟(jì)和算法治理等前沿領(lǐng)域,也取得了不少令人欣慰的成果。這種兼具理論提煉和技術(shù)運(yùn)用的分析范式,使其學(xué)術(shù)研究有一種活力和冷靜并存的特點(diǎn),既有向下接地氣的研究能力,也有抬頭仰望星空的學(xué)術(shù)情懷。
本書是袁康的譯著處女秀,傾注了其不少心血。在本書付梓之際,作為譯者的導(dǎo)師,我十分欣慰,也希望他能繼續(xù)銳意前行,在日后能繼續(xù)仰望星空和腳踏實(shí)地,以一種更加思辨的方式踏踏實(shí)實(shí)地為金融法學(xué)研究和金融法治發(fā)展貢獻(xiàn)力量!
馮果
武漢大學(xué)法學(xué)院院長
教育部長江學(xué)者特聘教授
2021年5月24日
序1
章超越市場(chǎng):公平社會(huì)中的金融1
一、 導(dǎo)論1
二、 解構(gòu)金融市場(chǎng)3
三、 金融市場(chǎng)與正義:初步的證據(jù)11
四、 金融市場(chǎng)是市場(chǎng)嗎?13
五、 改革案例19
六、 各章概要22
七、 結(jié)論29
編規(guī)范基礎(chǔ)
第二章正義、金融市場(chǎng)與人權(quán)37
一、 導(dǎo)論37
二、 機(jī)構(gòu)的社會(huì)合法性38
三、 金融機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)的目的及其社會(huì)合法性39
四、 作為合法性基礎(chǔ)的人權(quán)及其歷史發(fā)展42
五、 當(dāng)今世界的經(jīng)濟(jì)、金融市場(chǎng)、人權(quán)和正義45
六、 聯(lián)合國外債與人權(quán)問題指導(dǎo)原則49
七、 結(jié)論50
第三章金融市場(chǎng)監(jiān)管的能力框架55
一、 導(dǎo)論55
二、 關(guān)于市場(chǎng)監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)56
三、 正義與公平/效率的分割59
四、 能力方法與市場(chǎng)62
五、 市場(chǎng)監(jiān)管的能力框架66
六、 監(jiān)管金融市場(chǎng)70
第四章金融市場(chǎng)與制度目標(biāo):規(guī)范性問題78
一、 導(dǎo)論78
二、 市場(chǎng)和市場(chǎng)制度的規(guī)范理論80
三、 社會(huì)制度的目的論規(guī)范解釋83
四、 金融市場(chǎng)與制度目標(biāo)91
五、 結(jié)論98
第五章金融市場(chǎng)中的收入是應(yīng)得的嗎?一個(gè)基于正義的批評(píng)101
一、 導(dǎo)論101
二、 應(yīng)得:一種制度性概念103
三、 應(yīng)得和市場(chǎng)104
四、 內(nèi)部問題:市場(chǎng)失靈108
五、 外部問題:社會(huì)功能失調(diào)111
六、 結(jié)論:走出失靈與失調(diào)114
第二編法律結(jié)構(gòu)
第六章管理層的罪與罰:道德責(zé)任、因果責(zé)任和金融犯罪123
一、 導(dǎo)論123
二、 起訴金融犯罪為何困難重重126
三、 可執(zhí)行性與定罪129
四、 道德責(zé)任和因果責(zé)任135
五、 確立因果責(zé)任140
第七章無法修復(fù)的文化?金融倫理與制裁153
一、 導(dǎo)論153
二、 金融市場(chǎng)自我監(jiān)管的局限156
三、 行為監(jiān)管和倫理限制158
四、 解決過度冒險(xiǎn)的負(fù)外部性162
五、 制裁在防止不道德行為中的作用164
六、 制裁的形式和范圍169
七、 規(guī)制不道德行為:英國的做法174
八、 結(jié)論177
第八章貨幣的法律等級(jí)185
一、 導(dǎo)論185
二、 貨幣的法律性質(zhì)與等級(jí)關(guān)系187
三、 作為經(jīng)濟(jì)政治權(quán)力功能的貨幣等級(jí)189
四、 金融等級(jí)的法律因素190
五、 法律造就的財(cái)富孵化器195
六、 法律的力量197
七、 我的換匯額度在哪里?198
八、 公平問題200
第九章臆想的投資者權(quán)利206
一、 導(dǎo)論206
二、 預(yù)設(shè)錯(cuò)誤209
三、 權(quán)宜之計(jì)211
四、 從福利到公平215
五、 嵌入式經(jīng)濟(jì)218
六、 自然權(quán)利221
七、 承諾222
八、 結(jié)論:胡說八道225
第三編機(jī)構(gòu)和實(shí)踐
第十章中央銀行的規(guī)范維度:金融市場(chǎng)的守護(hù)者如何影響公平?233
一、 導(dǎo)論233
二、 貨幣政策的目標(biāo)和手段235
三、 貨幣政策與不平等238
四、 貨幣政策,但對(duì)誰?245
五、 結(jié)論248
第十一章金融市場(chǎng)正義中的信息條件:信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管252
一、 導(dǎo)論252
二、 信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)如何運(yùn)作256
三、 基于正義的批評(píng):利益沖突259
四、 監(jiān)管回應(yīng)264
五、 結(jié)論270
第十二章金融市場(chǎng)中的性別正義274
一、 導(dǎo)論274
二、 金融市場(chǎng)背景276
三、 對(duì)金融市場(chǎng)決策者的興趣:一項(xiàng)對(duì)公司董事會(huì)的研究278
四、 商業(yè)考量分析281
五、 女權(quán)主義和民主視角下的變革286
六、 前進(jìn)的道路289
七、 結(jié)論290
第十三章齊心協(xié)力維持一個(gè)危險(xiǎn)的金融系統(tǒng)297
一、 導(dǎo)論297
二、 別人的錢300
三、 多方助推者304
四、 傾向性陳述和敘事313
五、 變革有可能嗎?317
作者名單330
索引335
譯后記363