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　《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》（中譯本第二版）以一個(gè)新穎獨(dú)到的視角，檢視了當(dāng)今美國(guó)法律中很有活力的領(lǐng)域，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密、公開權(quán)以及非法挪用等。其內(nèi)容廣泛，舉凡從私人信件的著作權(quán)到商業(yè)方法的防御性專利，從視覺藝術(shù)作品中的著作人身權(quán)到商標(biāo)囤積的做法，從專利上訴法院所帶來的影響到對(duì)米老鼠形象的管理，均屬其討論之主題。同時(shí)，作者從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的歷史和政治學(xué)、數(shù)字化時(shí)代的挑戰(zhàn)、大量的制定法和法官所創(chuàng)立的規(guī)則、以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反托拉斯原則的互動(dòng)方面也一一予以考察。本書內(nèi)容既有實(shí)證的（理解當(dāng)下的法律是什么），也有規(guī)范的（法律應(yīng)當(dāng)如何改革）。

第9章
后現(xiàn)代藝術(shù)的法律保護(hù)

一件藝術(shù)作品是可以享有著作權(quán)的，這看起來是著作權(quán)法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)無可爭(zhēng)辯的命題。但是，有幾種現(xiàn)代(事實(shí)上，從它們根本上背離了如畢加索、馬蒂斯、蒙德里安與康定斯基這樣經(jīng)典的現(xiàn)代派畫家，并且其方向是與“后現(xiàn)代主義”思想相聯(lián)系上來說，是“后現(xiàn)代”的)藝術(shù)運(yùn)動(dòng)卻對(duì)這個(gè)命題提出了懷疑。我們主要關(guān)注的是“挪用藝術(shù)”(Appropriation Art)運(yùn)動(dòng)，但在本章的第一部分，我們先討論其他三種運(yùn)動(dòng)，不過，其中之一的“波普藝術(shù)”(Pop Art)，卻是與挪用藝術(shù)重疊的。本章分析的焦點(diǎn)也集中在這不同的兩部分。在第一部分，我們強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)落在可著作權(quán)性(copyrightability);我們要問的是，主要是觀念性的藝術(shù)品能否被認(rèn)為可以享有著作權(quán)，而又不突破表達(dá)(可享有著作權(quán))與思想(不可享有著作權(quán))的區(qū)分界線。在第二部分，我們假定挪用藝術(shù)是可以享有著作權(quán)的，即使它更多地是觀念性的，并且提出在何種程度上，挪用藝術(shù)家們應(yīng)當(dāng)被允許復(fù)制他人享有著作權(quán)的材料，而無需從該著作權(quán)所有人那里獲得一個(gè)許可。
但是，還有一個(gè)入門級(jí)問題需要事先考慮，即在針對(duì)一個(gè)獨(dú)一無二的作品，比如一幅畫的情形中，著作權(quán)究竟在多大程度上起作用。藝術(shù)家的收入以及諸如畫商之類的中間人的收入，其主要來源一般是該作品本身的銷售，而不是復(fù)制件的銷售。不過，對(duì)于大多數(shù)可享有著作權(quán)的作品而言，情況則剛好相反，比如圖書、電影、軟件、音樂作品，以及在視覺藝術(shù)領(lǐng)域的平面造型藝術(shù)作品諸如版畫與木刻，還包括某些雕塑作品——例如豆豆娃，即用著作權(quán)行話所稱的“軟雕塑”(soft sculptures)。當(dāng)然，未經(jīng)授權(quán)而復(fù)制獨(dú)一無二的藝術(shù)品，也會(huì)減少藝術(shù)家從招貼畫、記事卡、測(cè)驗(yàn)游戲、咖啡杯、鼠標(biāo)墊、T恤衫以及其他結(jié)合了原始作品形象的演繹作品中獲得收入。當(dāng)它們成為大眾文化而非精英文化的演繹作品時(shí)，這一類作品的演繹作品更加有利可圖，美術(shù)館與畫廊也將之作為重要的收入來源。此類收入中有一些是直接流向藝術(shù)家，而另一些則通過增加美術(shù)館與畫廊為獲得藝術(shù)品所需的資源，從而間接地流向藝術(shù)家，而如果沒有這樣的收入，就會(huì)減少藝術(shù)家創(chuàng)作出獨(dú)一無二的作品的激勵(lì)。
那么，減少激勵(lì)會(huì)到什么程度呢?也許并不是那么多。因?yàn)橹挥幸呀?jīng)非常成功并且因此得到很高報(bào)酬的藝術(shù)家，才可能擁有演繹作品的市場(chǎng);這也是我們?cè)诘?章討論演繹作品的所有權(quán)賦予原始作品著作權(quán)人時(shí)并不強(qiáng)調(diào)其激勵(lì)效應(yīng)的原因之一。由于承認(rèn)其為原始作品的藝術(shù)家，就將產(chǎn)生可觀的金錢性與非金錢性收益。而且，有關(guān)將來獲得附帶收入的前景，不管這個(gè)將來有多遠(yuǎn)，也可能對(duì)于創(chuàng)作新作品的激勵(lì)產(chǎn)生一種小小的積極影響。
不過，值得特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，藝術(shù)作品的復(fù)制件通�！蛘撸蛷�(fù)制行為的經(jīng)濟(jì)影響而言，它們就被認(rèn)為——在質(zhì)量上遠(yuǎn)遜于原始作品(當(dāng)復(fù)制件成為原始作品的適當(dāng)替代品時(shí)，藝術(shù)家仍能夠?qū)υ甲髌肥杖∫粋€(gè)較高的價(jià)錢，以部分地獲取從該作品后來的使用中所產(chǎn)生的收益，但這是不受著作權(quán)保護(hù)的)。當(dāng)一幅標(biāo)稱為弗美爾(Vermeer)或者梵高的畫作被發(fā)現(xiàn)是一件贗品時(shí)，無論它多么富于技巧，其價(jià)格都會(huì)一落千丈。原因之一可能在于，與根據(jù)音樂曲譜所寫的一首音樂作品，或者像圖書那樣的一個(gè)純粹的文字作品不同，繪畫是不可能通過復(fù)制方式而被完全重復(fù)生產(chǎn)出來的;而且，由于在確定藝術(shù)品質(zhì)量上并沒有“客觀”的方法，所以，未完全相同的復(fù)制件的質(zhì)量總是令人置疑的。這也不是全部原因，因?yàn)樵颊掌?vintage photographs，即在拍攝后首次沖洗出來的照片)雖然與后來根據(jù)同一底片沖洗出來的照片是完全相同的復(fù)制件，但前者可以值一個(gè)更大的價(jià)錢。原始作品與復(fù)制件之間價(jià)格懸殊的另一個(gè)可能的原因是，后者由于可以在實(shí)質(zhì)上不限數(shù)量地生產(chǎn)出來，就以一個(gè)等于其(較低的)生產(chǎn)成本的價(jià)格進(jìn)行銷售，而原始作品的供給則被限定在較低水平上，因此，如果原始作品是因其稀缺而值錢，那么復(fù)制件即使收取的價(jià)格極低，也只是不適合的替代品。但無論原因?yàn)楹�，�?duì)我們來說，其重點(diǎn)在于，復(fù)制行為對(duì)于藝術(shù)家收回其固定的表達(dá)成本的能力所造成的威脅，相比于對(duì)作家與作曲家的情況而言，都要小得多。
即使在商品上出現(xiàn)了對(duì)某個(gè)繪畫或者雕塑作品的未授權(quán)復(fù)制，但這也將引起人們對(duì)原始作品的注意，而這種免費(fèi)公開也可能提高該藝術(shù)家的聲譽(yù)，增加其作品的價(jià)值。當(dāng)然，也可能發(fā)生相反的情況。經(jīng)驗(yàn)老到的收藏家可能拋開這樣的藝術(shù)家，因?yàn)樗麄兊男蜗笠呀?jīng)變得過于商業(yè)化與平常了。由于一位藝術(shù)家的原始作品的供給是趨向于非彈性的(inelastic)(當(dāng)該藝術(shù)家去世之后則變成完全的非彈性)，對(duì)這些作品減少需求，就可能導(dǎo)致其價(jià)格的實(shí)質(zhì)性下降。這是我們?cè)谏弦徽滤懻摰膿砣獠啃噪y題的一個(gè)例子，而它對(duì)于承認(rèn)藝術(shù)品(包括由此所產(chǎn)生的演繹作品)的著作權(quán)，也提供了一種與激勵(lì)無關(guān)的論據(jù)。有關(guān)將演繹作品的控制權(quán)賦予原始作品創(chuàng)作者的交易成本論據(jù)，在此同樣可以適用。例如，結(jié)合了安迪·沃霍爾(Andy Warhol)所創(chuàng)作作品之形象的附屬產(chǎn)品可能有幾百件。在法律上，把著作權(quán)集中于沃霍爾基金會(huì)，而不是讓每一個(gè)演繹作品的創(chuàng)作者享有單獨(dú)的著作權(quán)，就可以借此而避免由多個(gè)原告來提起侵權(quán)訴訟，否則為在這樣的訴訟中，法院將不得不決定，被告所復(fù)制的到底是這許許多多相似的和可廣泛接觸的作品當(dāng)中的哪一個(gè)。而且，潛在的被許可人也可能獲得建議，為了避免被這些人當(dāng)中的某一個(gè)人提起訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，最好是在向原始作品著作權(quán)人尋求許可的同時(shí)，也向其所有的演繹作品的著作權(quán)人尋求許可，這就大大提高了許可成本。沃霍爾的原始作品圖片的著作權(quán)就足以防止他人對(duì)其各種不同演繹作品的非法復(fù)制了，因?yàn)�，�?duì)一個(gè)演繹作品的復(fù)制也將侵犯原始作品的著作權(quán)。
當(dāng)然，還有一個(gè)解決方案，就是對(duì)美術(shù)作品及其演繹作品拒絕給予著作權(quán)保護(hù)。法律對(duì)美術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，以總體形勢(shì)看，是弱于對(duì)大多數(shù)表達(dá)性作品的著作權(quán)保護(hù)的。因此，在決定法律應(yīng)當(dāng)如何解決與藝術(shù)品著作權(quán)相關(guān)的類似問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這一點(diǎn)記在心上。
一、后現(xiàn)代藝術(shù)的三大流派
(一) 抽象表現(xiàn)主義(Abstract Expressionism)
20世紀(jì)50年代后期與60年代早期，莫里斯·路易斯(Morris Louis)、肯尼思·諾蘭(Kenneth Noland)、弗蘭克·斯特拉(Frank Stella)與朱利斯·奧利茨基(Jules Olitski)等藝術(shù)家所創(chuàng)作的就是抽象表現(xiàn)主義繪畫作品，其中，有關(guān)繪畫就是描繪，甚至是對(duì)抽象形狀的描繪這樣的觀念消失了。繪畫不再是具象的，而且甚至不再是象征(亦即，象征與根據(jù)之間的區(qū)分消失了)。代之而起的，它變成了“關(guān)于”諸如“在油彩與基底(support)之間的沖突”或者繪畫作品本身與畫框邊緣(畫布的四邊)之間的關(guān)系之類的東西。這些繪畫是表達(dá)性的，但很難說它們表達(dá)的是一個(gè)思想。設(shè)想一下，就像在斯特拉的一組繪畫作品中，觀眾所看到的是一系列的條紋，其寬度正好等于基底的厚度。這是繪畫中的基本設(shè)計(jì)元素。其他畫家是否可以對(duì)它自由進(jìn)行復(fù)制?如果是，他們就將產(chǎn)生出在實(shí)質(zhì)上與斯特拉的畫作無法區(qū)別的繪畫�；蛘呖疾煲幌陆芸诉d·波洛克(Jackson Pollock)與阿德·萊因哈特(Ad Reinhardt)稍早期的抽象表現(xiàn)主義繪畫作品。任何一個(gè)畫家，只要他采用了波洛克的技巧，即把油彩朝平鋪于地板上的大幅油畫布進(jìn)行潑灑，或者復(fù)制了萊因哈特關(guān)于將表面完全涂成黑色的繪畫思想，那么，他由此產(chǎn)生的繪畫，就會(huì)分別與波洛克的畫作以及萊因哈特的作品看起來非常相似。
(二) 波普藝術(shù)(Pop Art)
哲學(xué)家阿瑟·丹托(Arthur Danto)曾經(jīng)提出，在波普藝術(shù)中，藝術(shù)變成了哲學(xué)。假如安迪·沃霍爾有一個(gè)想法，把一只普通的布瑞洛(Brillo)洗衣粉盒子當(dāng)成一件藝術(shù)品擺在美術(shù)博物館里，并以此為例說明這樣的哲學(xué)命題，即藝術(shù)沒有任何本質(zhì)——任何東西都能夠成為藝術(shù)，因?yàn)樗囆g(shù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是它是否被相關(guān)共同體承認(rèn)為藝術(shù)——那么，任何人如果復(fù)制了關(guān)于把一件普通物件放入一家美術(shù)博物館的思想，都就將產(chǎn)生與沃霍爾的作品無法區(qū)分的藝術(shù)作品。
這些運(yùn)動(dòng)——(后來的)抽象表現(xiàn)主義與(沃霍爾的)波普藝術(shù)——是典型的現(xiàn)代藝術(shù)，而非個(gè)人的獨(dú)特癖性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家大衛(wèi)·蓋倫森(David Galenson)在一項(xiàng)研究中發(fā)現(xiàn)，“主流的現(xiàn)代藝術(shù)家對(duì)他們事業(yè)的普遍態(tài)度發(fā)生了一個(gè)世代性的轉(zhuǎn)換”。在以前，重要的藝術(shù)家“高度重視其技巧和手藝的發(fā)展，這將使得他們能夠描繪出視覺性感受，而他們的繼承者卻強(qiáng)調(diào)，用以表達(dá)思想或者情感的觀念性方法(conceptual approach)才具有本質(zhì)上的重要性”。但著作權(quán)法并不保護(hù)思想。
(三) 超現(xiàn)實(shí)主義(Superrealism)
這一流派的成員努力想要的，并且有時(shí)成功產(chǎn)生出來的是這樣的繪畫，它們乍看起來會(huì)被錯(cuò)認(rèn)為是照片。如果另一位藝術(shù)家畫了一幅與超現(xiàn)實(shí)主義繪畫中的風(fēng)景完全相同的畫，那么這兩幅畫就將在實(shí)質(zhì)上是不可區(qū)別的。超現(xiàn)實(shí)主義與我們前面所討論的那兩個(gè)運(yùn)動(dòng)并不相同，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)的是技巧，而不是對(duì)思想的排斥。但是，把這三個(gè)運(yùn)動(dòng)連在一起看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這三者在著作權(quán)上都是有問題的。前兩者所面臨的問題是，如果給予其著作權(quán)，就可能被認(rèn)為破壞了關(guān)于思想不能獲得著作權(quán)這一原則，而所有這三者都存在的問題是，如果給予著作權(quán)，則法院在針對(duì)某一侵權(quán)行為的訴訟主張而作出裁判時(shí)，將面臨嚴(yán)重的證據(jù)難題。此時(shí)的一個(gè)“復(fù)制件”，在事實(shí)上與原始作品不可區(qū)別，也將與其他東西，亦即不可享有著作權(quán)的其他東西在事實(shí)上不可區(qū)別，并且也許是它們的演繹作品，而不論這些東西是抽象表現(xiàn)主義或者波普藝術(shù)例子中的思想，還是超現(xiàn)實(shí)主義例子中的一個(gè)自然場(chǎng)景。
正如我們?cè)诘?章所看到的，以證據(jù)方面對(duì)著作權(quán)提出反對(duì)意見，在有關(guān)限制著作權(quán)保護(hù)范圍的原理中是一個(gè)雖不顯眼但很有意義的主題。它們反對(duì)為弗蘭克·斯特拉所代表的極簡(jiǎn)的(minimalist)抽象表現(xiàn)主義和以沃霍爾的《布瑞洛洗衣粉盒》(Brillo Box)為例的波普藝術(shù)給予著作權(quán)，盡管對(duì)于超現(xiàn)實(shí)主義中的著作權(quán)，它們反對(duì)的力度要小得多，因?yàn)閷?duì)它給予著作權(quán)并不見得比由攝影作品著作權(quán)所產(chǎn)生的問題更多。
拒絕給予像弗蘭克·斯特拉以及安迪·沃霍爾這樣的著名藝術(shù)家以著作權(quán)——這可真是一個(gè)令人吃驚的建議!但是，支持該建議的事實(shí)是，著作權(quán)并不構(gòu)成藝術(shù)家激勵(lì)中的非常重要的因素。設(shè)想有人在一家美術(shù)館出示其所攜帶的一只布瑞洛牌洗衣粉盒子，并提出用它替代《布瑞洛洗衣粉盒》。美術(shù)館當(dāng)然不會(huì)對(duì)此提議感興趣;任何的私人收藏者也不會(huì)感興趣;從而，這樣的復(fù)制并不會(huì)讓沃霍爾的遺產(chǎn)減少一分錢�！恫既鹇逑匆路酆小飞鷣硭嬖诘膬r(jià)值，并不在其物質(zhì)對(duì)象，而是在于藝術(shù)家本人的身份，因此，它不會(huì)由于復(fù)制行為而受到損害。藝術(shù)家的身份則是受到商標(biāo)保護(hù)的�？紤]到市場(chǎng)對(duì)于一件斯特拉作品和與之相像者、一件沃霍爾作品和與之相像者是分得很清楚的，所以，第7章關(guān)于商標(biāo)法的經(jīng)濟(jì)分析就意味著，原始作品的混淆性相似的復(fù)制件，除非它們帶有一個(gè)明顯的聲明，否定其為真跡，否則，就是利用一種快速被人認(rèn)出的該藝術(shù)家風(fēng)格，從而損害了原始作品藝術(shù)家的商標(biāo)。
誠(chéng)然，藝術(shù)家從演繹作品(招貼畫、裝飾性瓷盤、印花布等等)中越來越多地獲取可觀的收入，對(duì)于諸如安迪·沃霍爾以及薩爾瓦多·達(dá)利(Salvador Dali)這樣的著名藝術(shù)家來說，由此獲得的收入則更多，但是，如果沒有著作權(quán)，這些作品就可能未經(jīng)藝術(shù)家許可而被生產(chǎn)出來，藝術(shù)家也因此不能從中獲得任何收入回報(bào)。不過，這些演繹作品著作權(quán)的主要受益人，還是那些已經(jīng)非常成功的藝術(shù)家，因此，由這些作品所帶來的額外收入的激勵(lì)效應(yīng)，對(duì)他們來說可能真是很小的。當(dāng)然，在一定程度上，由美術(shù)館商店擁有著作權(quán)并且從中獲取收入，就使一些不夠有名的藝術(shù)家也可能間接受益，因?yàn)槊佬g(shù)館的收入越多，它收購(gòu)新作品的財(cái)力就可能越強(qiáng)。
提到沃霍爾與達(dá)利就表明，支持對(duì)藝術(shù)作品給予著作權(quán)的最有說服力的論據(jù)，是發(fā)生擁塞外部性的潛在可能。如果對(duì)這些藝術(shù)家的演繹作品可以進(jìn)行無限制的增殖擴(kuò)展(proliferation)，就可能隨著市場(chǎng)變得飽和并最終消亡而減少了這些作品的總價(jià)值。這種危險(xiǎn)是實(shí)質(zhì)性的，因?yàn)樗囆g(shù)家流行程度中趨附時(shí)尚的因素存在于一般公眾之中，而他們的藝術(shù)品味不會(huì)通過訓(xùn)練或者出于經(jīng)驗(yàn)而變得穩(wěn)定。
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